臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1753號上 訴 人即 被 告 鐘崇誠
籍設新北市○○區○○路00號（戶政事務所）
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第848號，中華民國114年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度毒偵字第388號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
鐘崇誠犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重16.8445公克，含包裝袋1只)沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事 實
一、鐘崇誠前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國111年8月24日停止戒治釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度戒毒偵字第174號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於112年10月13日20時15分許為監獄管理員採尿起回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品之犯意，於112年10月12日晚間某時，在新北市三重區三和路4段租屋處，以燃燒玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112年10月13日17時26分許，在法務部矯正署臺北監獄臺北分監入監服刑時，主動向中央台主任管理員報告，並繳出其放置在鐵盒內之甲基安非他命1包（驗餘淨重16.8445公克)而扣押，經管理員於同（13）日20時15分許，採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍原判決論以上訴人即被告鐘崇誠（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，各處有期徒刑7月、4月，並就得易科罰金部分諭知易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，另諭知扣案之毒品沒收銷燬。被告不服原判決提起上訴，主張本案作為證據之尿液檢體無證據能力，應為無罪，且於本院審理期日明示：兩個罪都上訴等語（本院卷第183頁）故本院審理範圍為原判決全部。
二、證據能力部分㈠被告上訴意旨略以：被告於本案之尿液檢體係於112年10月13
日20時15分左右排放，而後交由相關單位送檢，嗣相距一個禮拜後，土城分局員警又拿2瓶尿液至監獄，稱要被告重新封緘，當時被告未能仔細檢視該瓶尿液是否確實為112年10月13日所排放，而該員警亦未要求被告確認該尿液是否為被告所排放，故該尿液已明顯不具證據能力，自應為無罪之判決。該尿液在相隔12日之後方再次出現，並要求被告二次封緘，則此段12日時間內，是否有遭污染、調換、變質，甚至人為加工等不確定因素影響，實屬有疑。土城分局要求被告二次重新封緘，即表示該尿液檢體已喪失先前的可信度，無異要求被告就不明來源之內容物為擔保，已違反刑法不自證己罪之原則，請排除有嚴重瑕疵之證據為判決依據，為無罪之諭知等語（本院卷第41至43、196頁）。惟查：
⒈按檢察事務官、司法警察官或司法警察有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，並有鑑定之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反其意思，報請檢察官許可，以非侵入方式採取之；另按為防制毒品氾濫，主管機關對於所屬或監督之特定人員於必要時，得要求其接受採驗尿液，受要求之人不得拒絕；法務部矯正署所屬矯正機關對收容人實施之尿液檢驗，得以不定期檢驗或隨機檢驗之方式行之；檢體監管紀錄表之紀錄事項，至少應包括尿液檢體編號、受檢者姓名及其身分證統一編號、委驗機構名稱與地址、採尿單位名稱與地址、採尿人員姓名、採尿時間、重要特殊跡象等資訊，及每次檢體採集、處理及存取之時間、目的與其存取人員姓名。但送至檢驗機構之檢體及檢體監管紀錄表，不得有受檢者姓名、身分證統一編號等足以辨認個人之資料；此依刑事訴訟法第205條之2第2項、毒品危害防制條例第33條第1項、毒品危害防制條例第33條第2項授權訂定之特定人員尿液採驗辦法第3條第7款、第4條、毒品危害防制條例第33條之1第4項授權訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第5條規定甚明。可知犯罪嫌疑人於司法警察有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，並有鑑定之必要時，自得經逮捕到案之被告同意，或在監所依不定期檢驗或隨機檢驗之方式，為作為刑事訴訟程序證據而鑑定之目的採取其尿液。又按所謂「證物監管鏈（Chain of custody）」，旨在避免證物於取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中有遺失、替換、污染、變造或竄改，以完備證物溯源與鑑定正確之需求，確保提交法院之證據同一性，及提升鑑定意見之證據力和可信度。是倘被告否定採集檢體之同一性，檢察官自應提出證物監管鏈文書，證明該證據在取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中，前後手連續不間斷，證物監管鏈並無斷裂之情形，釋明該證據原始狀態之同一性為（可併參最高法院111年度台上字第343號刑事判決意旨）；是於檢察官已釋明證據監管鍊無斷裂情形時，自不得任意指摘尿液檢體之取得或調查違反正當法律程序。
⒉查本案尿液檢體之採集至送驗過程，分述如下：
⑴被告於112年10月13日因入監時主動交付其持有之第二級毒品
，經監所採集其尿液後將兩瓶尿液檢體封緘乙節，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（毒偵卷第18頁）、新北市政府警察局土城分局113年10月21日函檢附件檢體編號對照表、新北市政府警察局土城分局刑事案件報告書（原審卷第71、72頁）；可認定被告於該日排放採集之檢體在封緘後，該尿液檢體即處於封緘狀態，由臺北看守所送往新北市政府警察局土城分局保存，等待送檢驗鑑定。
⑵證人即持尿液檢體至監所換瓶之警員黃詩閔於本院具結證稱
「我們有提供我們比較瘦細瓶的尿液罐子給看守所，有請看守所如果有查獲毒品案件，請看守所使用我們的空瓶填裝尿液，但看守所可能傳達沒有很周全，還是用舊的胖胖瓶（瓶身是胖圓的）裝填尿液送過來，這樣我們在送驗尿液上會有一些問題，但我們和廠商有簽約，要用統一規格的尿液瓶送驗」、「（本件是否貴分局唯一一件出現規格不符所以要把尿液換瓶的案例？）對，剛好就是這件從給看守所新的尿罐後，看守所收的第一件，就是罐子上落差。本件之前沒有發生過」等語（本院卷第184至185頁、第190頁），則可知本案係因警員為將職務上保管之待送驗檢體送檢驗鑑定之原因與必要，始更換尿液檢體容器。
⑶證人黃詩閔就重新尿液檢體封緘之過程，於本院具結證稱「
我當時有拿尿罐向被告確認，這是當時被告在看守所查獲毒品時採集的尿液，上面有被告的簽名，被告當時有看到尿瓶上他的簽名封緘。拆開倒入新瓶時，我忘了是我或被告拆開封緘倒入，但倒入後是由我請他捺印後由我封緘起來」、「因為看守所帶來的罐子就是很明顯的胖瓶，外面看守所會給犯嫌簽名、捺印，所以上面有被告的名字，帶去時有跟被告確定是他的尿液，在被告面前現場拆封、倒到新的罐子內」、「（除了在看守所你曾拿被告的尿液瓶開拆裝到新瓶外，被告的尿液瓶在你們分局有無開拆過？）沒有，如果開拆過廠商也不會收取檢驗。（尿液都是在你們分局冰箱冷藏保存？）是。（妳們有無叫被告另外排尿、驗尿？）沒有。（在檢驗公司來取尿這段期間，妳們有無對被告的尿液做加工處理？）沒有」、「看守所提供給我們的尿液需要打開時要開封緘，因為它的外面會被貼紙貼住，那是舊瓶，打開後將尿液倒到我們的空瓶內，新瓶開封不需要開封緘，是看守所那瓶舊瓶才需要開封緘」等語（本院卷第184至186頁、第189頁），可知本案尿液檢體在換瓶前係以封緘形式保存於分局冰箱，客觀上無從開拆而不由外觀被發現，又於被告目視下始開拆換瓶，換瓶完成後再由被告捺指印二次封緘，封緘後即再度成為無從開拆之形式，足認本案尿液檢體自第一次封緘至第二次封緘之間之過程間，難認員警之處理有故意開拆、破壞、加工之情事。
⑷關於土城分局之保存尿液專責人員與流程，證人黃詩閔亦證
稱「鑰匙由我這邊統一保管，值班人員那邊也會有，只有要把尿瓶送下去才會要用鑰匙」、「把冰箱的尿液取出後，送到看守所，在當事人面前，給他確認這是當初看守所對他採的尿，上面也有看守所給他簽名捺指印的部分，有在他面前把封緘貼紙拆除後，倒入新的瓶子，再重新封緘，我再帶回我們的冰箱裡冰起來」等語（本院卷第185、189、190頁），亦可見本案尿液檢體為更換容器目的而離開分局係由專責保管尿液檢體之警員親自運送，運送前後均存放於分局內冷藏設備內，足認本案尿液檢體之保管鍊由被告第一次排放封緘至第二次換瓶封緘之間，檢體之保存亦無脫離專責人員監視控制範圍內。綜合上述尿液檢體保存過程之專責人員持續監控、尿液檢體封緘後無從開拆之客觀情狀，以及尿液檢體開拆時之具體過程，且於開拆換瓶、重新封緘時會同被告進行，確認尿液檢體由原本容器直接換裝於乾淨新容器內，堪認證據監管鍊仍屬完整。況原審將被告所自願受採集唾液棉棒3支與上開尿液檢體2瓶送請內政部警政刑事警察局鑑定結果，編號後甲、乙尿液檢出同一男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符乙節，有113年11月5日新北院楓刑菩113易848字第38817號函檢送尿液2瓶及唾液棉棒3支、（原審卷第8
3、41、75頁）內政部警政署刑事警察局114年2月25日刑生字第1146023216號鑑定書、鑑定人結文等件在卷可考（原審卷第87至89頁），益可證明證人黃詩閔攜至看守所換瓶之尿液檢體確係由被告於112年10月13日排放封緘之尿液檢體。
足以擔保該第二次封緘之尿液檢體與112年10月13日採取之尿液檢體同一而未受污染。
⑸至於被告雖於本院辯稱其當時沒戴眼鏡、身體不舒服、沒看
尿液封緘上有其簽名云云（本院卷第163頁），惟本案2瓶尿液檢體自採集時至送毒品反應檢驗之證據監管鍊並無斷裂、又經原審囑託鑑定仍能確認為被告之尿液，當無從僅以被告辯稱換瓶當時未詳細觀看，即為相異之認定。
⑹綜上所述，依被告112年10月13日受採集尿液時之警詢筆錄、
採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、證人黃詩閔之證述，可認本案尿液檢體之取得、保管、送驗之證據監管鍊並無斷裂情形，而足以擔保送鑑定之該第二次封緘之尿液檢體與112年10月13日採取之尿液檢體同一，無檢體替換、受污染之虞；是本案台灣檢驗科技股份有限公司112年11月9日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及該鑑定方法所憑之尿液檢體既經合法取得與合法調查，與刑事訴訟法上鑑定之正當程序尚屬無違，自不生應排除其證據能力問題。
㈡按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定
人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查本件台灣檢驗公司濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵卷第19頁），係由檢察機關概括囑託鑑定之台灣檢驗公司檢驗其尿液有無含管制毒品成分，並經該公司出具鑑定結果之文書。且觀諸上開濫用藥物尿液檢驗報告就檢體編號、檢驗項目、初步檢驗方法、確認檢驗方法及檢驗結果等皆清楚記載，形式上並無闕漏之處，揆諸前揭說明，本件台灣檢驗公司濫用藥物尿液檢驗報告，自有證據能力。
㈢本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之
陳述（含書面供述），檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官及被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有施用第二級毒品之犯行，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因，辯稱已相當期日沒有施用海洛因云云（本院卷第195頁）。經查，被告於112年10月13日經採驗之尿液檢出安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（毒偵卷第18頁、原審卷第72至73頁）、台灣檢驗公司出具濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵卷第19頁）在卷可稽。再參以施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％；且海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分；而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，此據行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號函示無誤。又毒品尿液以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號、92年6月20日管檢字第0920004713號函示甚詳。觀諸上開檢驗結果、真實姓名對照表，及被告坦承施用第二級毒品之自白、臺北榮民總醫院112年11月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（毒偵卷第20）、查獲被告持有毒品現場照片（毒偵卷第21至23頁）等證據資料，足認被告於犯罪事實所載之時間，分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命。
二、綜上所述，被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪
一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨認被告係以一行為同時施用第一級、第二級毒品犯行；惟被告既矢口否認於施用第二級毒品甲基安非時同時施用第一級毒品海洛因，自應認定係以另一犯行犯施用第一級毒品。公訴意旨以被告犯行為為想像競合犯，容有未恰。
肆、駁回上訴之理由（施用第一級毒品部分）上訴意旨泛稱本案尿液檢體之拆開第二次重新封緘、程序有嚴重瑕疵、證據保存上有很大疑慮，主張尿液檢體無證據能力，無從證明被告犯施用第一級毒品罪，就該部分應為無罪之諭知云云（本院卷第41至43、196頁），惟關於本案尿液檢體暨濫用藥物尿液檢驗報告之證據能力既已詳述如前，本案系爭尿液檢體具有證據能力而得證明被告犯施用第一級毒品罪，經核原審關於被告施用第一級毒品罪之論罪並無違誤，量刑亦屬妥適，上訴意旨所指摘尚難謂有理由。
伍、撤銷改判之理由（施用第二級毒品部分）
一、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；又按「實質上一罪」，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部（最高法院104年度台上字第181號）。查被告於入監時，於有偵查權限之公務員發現前，即向監所管理員主動坦承持有毒品並交出其隨身攜帶之甲基安非他命一包，此經記載於被告之收容人訪談紀錄，並有被告之陳述書及其他同時收容人之陳述書被告持有毒品及該毒品檢驗結果之現場照片（毒偵卷第卷第6至7頁第14至17頁、第21至23頁）在卷可稽，堪認被告就持有毒品之犯行合於自首之規定。被告就低度行為持有第二級毒品之一部犯罪既為自首，其效力應及於施用第二級毒品犯罪之全部，而就施用第二級毒品部分應適用自首減刑之規定。原審未就此刑之減輕事由予以審酌，自有未合，被告上訴意旨雖未指摘及此，惟此為法院得依職權審酌之事項，應由本院就被告犯施用第二級毒品罪部分撤銷改判。
二、爰審酌被告前因施用毒品案件，經依裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於111年8月24日停止戒治釋放出所；又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於113年4月25日以112年度簡字第6245號判決處有期徒刑3月確定，有新北地檢署檢察官111年度戒毒偵字第174號不起訴處分書及法院前案紀錄表各1份在卷可考，其漠視法令禁制而再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志不堅，惟念及被告施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及被告坦承施用甲基安非他命之態度、國中肄業，入監前從事預拌水泥工作，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之甲基安非他命1包（淨重16.8495公克，驗餘淨重16.8445公克，含包裝袋1只)，送經臺北榮民總醫院鑑定結果，確實檢出甲基安非他命成分，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，因以現行之鑑驗技術，均難以與袋內殘留之毒品完全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬之。
陸、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 邱忠義法 官 李奕逸以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 115 年 1 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。