臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1815號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李欣哲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第210號，中華民國114年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第32322號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李欣哲持有第二級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖玖陸伍公克，含無法完全析離之外包裝袋壹只）沒收銷燬之。
事 實
一、李欣哲知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國113年3月12日上午甫因執行另案施用毒品案件完畢出監，旋於該日下午4時32分前（起訴書誤載為下午4時35分，應予更正）之某時許，在不詳處所，以不詳代價，取得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.9987公克，驗餘淨重0.9965公克）而持有之。嗣新北市政府警察局三重分局重陽派出所員警於該日下午4時32分許，見原坐在新北市○○區○○街與○○街口便利商店內之李欣哲，見到員警到場卻急忙離開該商店並往一旁巷子離去，員警於合理懷疑下，認其行跡可疑，乃追上前盤查，李欣哲則趁新北市○○區○○街0號公寓（下稱系爭公寓）1樓大門未關，躲進系爭公寓內並將所持有之上開甲基安非他命1包及玻璃球1組棄置於5樓樓梯間之變電箱內（侵入住宅罪未據告訴），員警俟李欣哲自行開啟系爭公寓大門並自內走出時，上前盤查，因李欣哲稱其是到系爭公寓4樓找朋友「阿德」，惟經警當場詢問住在4樓、適下樓至大門處之2位住戶（不同戶），其等表示戶內無李欣哲要找之人，員警乃在系爭公寓其中1位4樓住戶默示同意下，進入系爭公寓後，在樓梯間等處，逐層肉眼檢視有無藏有違禁物情形，並於5樓樓梯間、原本即開啟箱門之變電箱內當場扣得上開甲基安非他命1包及玻璃球1組，經警將黏貼在該甲基安非他命包裝袋膠帶上之毛髮送鑑驗比對結果，與李欣哲先前檔存之DNA-STR型別相符，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力：
一、員警扣押本案甲基安非他命1包及玻璃球1組之合法性：被告雖辯稱：我本來是要去系爭公寓找朋友「阿德」，見樓下大門開著，我自行上樓，但找不到人，我下樓打開大門時，警察即在門外把我攔住對我盤查，員警並未得到住戶同意即在私人公寓進行搜索，有一個員警上樓後說有毒品，他們都沒有帶我上樓，過程中我沒有看到毒品，整個過程我覺得不合理云云。惟：
㈠、按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者；警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。
三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項分別定有明文。又按被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前五條之規定（即有關於扣押物處置之規定），刑事訴訟法第143條亦有明文。
㈡、警察依警察職權行使法、警察勤務條例等規定，行使其行政警察職權時，如察覺有特定之犯罪嫌疑，並發現可為證據之物，此時轉為司法警察之職權，縱未得受扣押標的權利人同意，仍得對該可為證據之物逕行扣押，尚不以附隨於搜索為必要。然既屬非附隨於搜索之扣押，自不得以搜索之方式發現可為證據之物，是於此種情形，應有「一目瞭然原則（Pl
ain viewdoctrine）」之適用，亦即須符合：（一）警察有合法在場之理由；（二）可為證據之物十分明顯地出現於警察面前；（三）警察可以合法地接觸該可為證據之物等要件（最高法院113年度台上字第502號刑事判決意旨參照）。
㈢、經本院勘驗員警密錄器檔案結果：可見甲員警（配戴密錄器者）與乙員警於113年3月12日下午4時30分59秒許，在新北市○○區○○街與○○街口執行勤務時，原見到被告坐在路口之便利商店內，惟經甲、乙員警完成盤查路旁車輛勤務後，於同日下午4時32分回頭見被告已離開該座位，乙員警表示被告往一旁巷子（按即○○街）離去，甲、乙員警乃追至○○街內，於同日下午4時35分許，見系爭公寓大樓門鎖住，一旁並有人稱：「那個大門打不開」，乙員警即按壓系爭公寓某住戶門鈴，請求住戶協助開門，甲員警稱：「他隨便找一個沒關門的」；乙員警則稱：「等一下這裡要搜索，不知道丟哪裡？等一下要慢慢找」；嗣被告自行開啟系爭公寓大門後自內走出，員警即上前盤查，被告稱其到系爭公寓是要找4樓朋友「阿德」，惟經甲員警詢問站在一旁圍觀之2位婦人，其等均稱其等住4樓（不同戶），甲員警即對被告稱：「那你騙我」；甲員警不斷要求被告一起到樓上看一下有沒有東西，並稱其等要攔被告，但被告跑上去等語；被告則稱要員警自己上去看、其沒有犯罪、要去哪裡是他的自由等語；4樓住戶其中1位婦人原留在樓下觀看乙員警將系爭公寓1樓之2扇大門全部打開、並以手電筒探照察看1樓樓梯間之情形，嗣該住戶向乙員警稱：「我先上去嘍」；甲、乙員警復不斷催促被告一起上樓去察看，並向被告稱：「我們合理懷疑你，你說要找4樓，但兩個阿嬤說他們住4樓」、「你無故跑到別人家」等語；被告則稱：「我今天剛出所，我不確定我朋友留的地址對不對」、「我沒有必要跟你們配合」等語；嗣由乙員警陪同被告在樓下，甲員警則上樓逐層肉眼檢視系爭公寓樓梯間情形，並於上到5樓樓梯間後，以手電筒照一下後快速下樓。甲員警下樓後使用呼叫器聯絡警局稱：「有人在樓上丟東西，帶手套過來就好」，期間被告表示員警沒東西憑什麼盤查？甲員警回稱：「你無故進入別人家裡啊」；被告稱：「我犯什麼法，我是現行犯嗎？」；甲員警稱：「毒品」，員警仍不斷要求被告一起上樓去察看；被告稱：「我沒有必要跟你們配合」等語；嗣於同日下午4時58分許，由其他到場員警陪同被告在樓下，乙員警配戴手套後隨同甲員警一同至系爭公寓5樓樓梯間，於原即敞開門之變電箱內取出1透明夾鍵袋包裝之物品及玻璃球，當場拍照後予以扣案，並將該等物品持至1樓予被告觀看，有本院114年10月28日勘驗筆錄暨截圖在卷可憑（本院卷第82、85至135頁）。
㈣、由上開勘驗結果可知：被告原坐在路口之便利商店內，見到員警到場後旋往一旁巷子離去，員警依其執法經驗，合理懷疑被告係因持有違禁物始倉皇自現場逃離，而認被告有犯罪嫌疑，員警為對被告進行盤查以查證其身分，故追至巷內，嗣懷疑被告係趁系爭公寓1樓大門未關，躲進系爭公寓內（而有侵入他人住宅之嫌疑），並將違禁物藏於樓梯間，故員警於系爭公寓樓下大門旁等候，俟被告自行開啟系爭公寓大門自內走出時（該處已屬公眾得出入之處），員警即上前盤查，其盤查程序並無不法。又因在場2位婦人均表示其等係4樓住戶（不同戶），言下之意即其等戶內並無被告所稱要找之友人「阿德」，員警乃當著其中一位4樓住戶的面，將系爭公寓1樓之2扇大門全部打開、並以手電筒探照察看1樓樓梯間，該住戶當場未為任何制止行為，反在旁駐足觀看，嗣則向員警表示其要先行上樓，自上情足認該住戶已默示同意員警可以上揭方式逐層肉眼檢視系爭公寓樓梯間有無藏有違禁物情形，故員警有合法在場之理由。又本案扣案之甲基安非他命及玻璃球係被棄置在5樓樓梯間敞開門之變電箱內，以肉眼檢視即明顯可見該處藏有物品，亦經本院勘驗當日現場查獲照片原始檔無訛（本院卷第186、189至193頁），該等物品既遭人棄置於該處，屬犯罪嫌疑人遺留在犯罪現場之物，故員警將之取出後予以扣押，核亦與上開刑事訴訟法第143條扣押之規定、「一目瞭然原則」無違。
㈤、綜上，員警合法發動盤查後，經系爭公寓住戶之默示同意得以入該樓梯間檢視有無遭棄置之違禁物，嗣並在5樓樓梯間敞開門之變電箱內，扣得棄置於該處之甲基安非他命及玻璃球，其扣押程序核屬合法，又員警於過程中不斷要求被告一起上樓察看，係被告一再拒絕，故被告辯稱警方未得住戶同意即搜索私人公寓、都沒有帶我上樓，程序不合理云云，自非可採。
二、至被告另辯稱：員警下樓說有毒品後，不讓我走，嗣即對我上手銬，並於警局以木棒刮我口腔採證，逮捕、採證程序不合法云云。惟按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；執行拘提、逮捕或解送，得使用戒具。但不得逾必要之程度，刑事訴訟法第88條第1、2項、第89條之1第1項定有明文。依本院上揭勘驗結果，被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，係在犯行實施後旋即為員警上樓後發現，被告為現行犯，故員警當場對被告實施逮捕，縱有使用手銬等戒具之情形，核與法無違。再本案刑事案件證物採證紀錄表經註明：「涉嫌人拒絕採集唾液樣本」，請優先比對李欣哲等語（本院卷第159頁），故本案鑑定機關即新北市政府警察局係以被告於107年8月15日建檔之DNA資料與送驗之膠帶暨毛髮進行比對，亦有新北市政府警察局113年4月23日新北警鑑字第1130770055號鑑驗書在卷可憑（偵卷第29至31頁），故被告辯稱員警有違反其意願對其採集口腔樣本云云，亦屬無據。
三、被告及檢察官就本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外陳述，同意作為證據（本院卷第63至65、186、204至206頁），本院審酌該等證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於前揭時間，為警在系爭公寓樓下盤查，嗣員警到樓上復下樓後，說有查獲毒品等情，惟矢口否認有何持有第二級毒品犯行，辯稱：我是去系爭公寓找朋友「阿德」，沒有找到人後我就下樓，我在現場沒有看到毒品，不知道為何扣案之甲基安非他命包裝袋膠帶上會採得我的毛髮云云。查：
一、被告於113年3月12日下午4時30分59秒許，原坐在新北市○○區○○街與○○街口旁之便利商店內，嗣見員警到場在該街口執行勤務，被告旋即於同日下午4時32分前自便利商店離開，往一旁巷子走去，並進入系爭公寓內，員警依其執法經驗，合理懷疑被告係因持有違禁物始倉皇自現場逃離，而認被告有犯罪嫌疑，員警為對被告進行盤查以查證其身分，故追至巷內，嗣懷疑被告係趁系爭公寓1樓大門未關，躲進系爭公寓內（而有侵入他人住宅之嫌疑），並將違禁物藏於該處，故員警於系爭公寓樓下大門旁等候，俟被告自行開啟系爭公寓大門後自內走出（該處已屬公眾得出入之處），員警即上前盤查被告，又因在場2位婦人均表示其等係4樓住戶（不同戶），言下之意即其等戶內並無被告所稱要找之友人「阿德」，員警乃在其中一位4樓住戶默示同意下，逐層逐層肉眼檢視系爭公寓，沿樓梯間往上有無藏有違禁物情形，並在5樓樓梯間轉彎處原敞開門之變電箱內，扣得上開透明夾鍵袋包裝之物品1包與玻璃球等情，業經本院認定如上，且有本院114年10月28日勘驗筆錄暨截圖、114年11月25日勘驗筆錄暨附件照片（本院卷第82、85至135頁、186、189至193頁）在卷可憑。
二、又上開透明夾鍵袋包裝之物品與玻璃球自變電箱取出時，均有咖啡色之膠帶纏繞其上，膠帶上皆黏有數根毛髮，經警採集前者之膠帶暨毛髮送鑑驗比對結果，與被告先前於107年8月15日檔存之DNA-STR型別相符；該夾鍵袋內容物經送驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命（淨重0.9987公克，驗餘淨重0.9965公克）等情，亦有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第15至19頁）、臺北榮民總醫院113年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第23頁）、新北市政府警察局113年4月23日新北警鑑字第1130770055號鑑驗書（偵卷第29至31頁）、監視錄影畫面截圖及翻拍照片、密錄器畫面截圖（偵卷第47至52頁）、現場及扣案物品照片（偵卷第53至54頁）、新北市政府警察局114 年11月6日新北警鑑字第1142196190號函（本院卷第147頁）、新北市政府警察局三重分局114年11月5日新北警重刑字第1143806415號函檢附本案查獲現場照片原始檔案、證物採證紀錄表、採證照片（本院卷第157至169頁）附卷可佐。
三、參以上述本院114年10月28日勘驗筆錄暨截圖、同年11月25日勘驗筆錄暨附件照片（本院卷第82、85至135、186、189至193頁）可知：本案員警係在上址路口執行勤務時，偶然間見被告行跡可疑而對被告發動臨檢，員警事前並無從預期被告會出現於該處；且在臨檢期間，員警並未碰到被告之頭部、腿部或其他有毛髮處之身體部分，自無從趁機偷偷取得被告毛髮而嫁禍予被告；況以卷附上開照片可見，甫出監之被告的頭髮甚短，黏在膠帶上的毛髮可能比被告當時留的頭髮還長，自無可能係被告辯稱「有人以故意為之」（見本院卷第207頁）即所謂遭警「陷害」所留下；又本案甲員警在上到系爭公寓5樓樓梯間後，僅短暫以手電筒照一下後即快速下樓，再次協同乙員警上樓時，即自開啟之變電箱內取出有咖啡色膠帶纏繞之夾鍵袋及玻璃球，以該時間之短促，客觀上亦足以排除甲員警偷偷取得被告毛髮後黏貼於其自行放置之甲基安非他命包裝袋暨玻璃球上，以栽贓予被告之可能性。
四、況且，被告於遭警方臨檢時，辯稱是要去系爭公寓4樓找友人「阿德」，然在場2位婦人均表示其等係4樓住戶（不同戶），言下之意即其等戶內並無被告所辯要找之友人「阿德」，已經本院勘驗如上，並有新北市政府警察局訪談紀錄表二份在卷可憑（偵卷第39至42頁），事後亦未在被告的手機內查得與「阿德」聯絡之資訊（被告手機通訊錄並無「阿德」之人），被告於原審先改口辯稱「阿德」叫我去2樓找他，後又改稱：我不知道是幾樓，我到了的時候找不到他，走到2樓時就打LINE電話給他，他沒有接，我就下來云云（原審卷第74頁），於本院再次改口辯稱：阿德叫我去4樓找他云云（本院卷第207頁），前後供述反覆，被告亦始終提不出與「阿德」之通聯，亦顯見被告所述不實。
五、綜合上情，足認被告確係因持有扣案之甲基安非他命暨玻璃球，擔心為警臨檢查獲，才會倉皇自便利商店離去後躲進系爭公寓內，並將所持有之上開甲基安非他命1包及玻璃球1組棄置於5樓樓梯間之變電箱內，而為警查扣，被告辯稱該等扣案物非其所有，不知道為何會採得我的毛髮云云，均係事後卸責之詞，不足為採。被告本案犯行事證明確，足堪認定，應依法論科。
參、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
肆、本院之判斷：
一、原審審理後，認本案員警係違法搜索，因此扣得之證物無證據能力，而諭知被告無罪，固非無見。惟本案員警係在系爭公寓其中一位4樓住戶默示同意下，逐層肉眼檢視系爭公寓樓梯間有無藏有違禁物情形，並於5樓樓梯間之變電箱內當場扣得上開甲基安非他命1包及玻璃球1組，核與上開刑事訴訟法第143條扣押之規定、「一目瞭然原則」均無違，原審認員警係違法搜索，因而諭知被告無罪，自有違誤。檢察官上訴意旨主張原審諭知無罪為不當，為有理由。原判決既有前揭可議之處，自應由本院均予以撤銷改判。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知不得持有毒品，竟犯本案持有第二級毒品犯行，所為非但戕害自我身心，亦對社會秩序產生不良影響，實屬可責，兼衡被告前已有多次毒品相關前科，113年3月12日甫因執行另案施用毒品案件完畢出監（有被告前案紀錄表在卷可憑），竟即再犯本案，顯不知悔改，惟念被告持有之甲基安非他命數量尚微、持有期間甚短，犯後始終否認犯行之犯後態度、暨被告自陳大學畢業之教育程度、之前從事物流工作、未婚、有一個小孩（2歲），由小孩母親照顧，家中有父母、父親70幾歲等家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9965公克）、包裝上揭毒品之外包裝袋1只（其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 林幸怡法 官 陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 115 年 1 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。