臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1831號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張月霞選任辯護人 陳守煌律師
周郁雯律師
參 與 人 王彥隆 年籍詳卷
沈佩穎 年籍詳卷上列上訴人等因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易字第917號，中華民國114年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第29197號；移送併辦案號：113年度偵字第21312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張月霞犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年。
張月霞、王彥隆、沈佩穎均不予沒收。
事 實
一、張月霞於民國108年10月25日至111年10月24日擔任永贊工業股份有限公司（下稱永贊公司）董事長，為從事公司業務之人，並知悉其對永贊公司並無逾資產負債表屬債務項目之「（2192）業主（股東）往來」新臺幣（下同）3000萬元之債權，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，指示不知情之員工，於附表編號3、6、9至13所示時間，自永贊公司名下永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱永贊公司永豐帳戶）匯款如附表編號3、9至13款項及編號6其中50萬元至如附表匯入帳戶欄所示帳戶，以此方式侵占永贊公司合計270萬元之資產。嗣經永贊公司清算人許博渝會計師辦理清算過程中，發現有異請求調查，始悉上情。
二、案經許博瑜告發、永贊公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
㈡至辯護人雖另有爭執告訴代理人於原審之陳述及卷附其餘證
據之證據能力，惟因本院未將該等證據引為認定被告犯罪與否之證據，爰不贅述證據能力之有無，附此說明。
二、訊據上訴人即被告張月霞對前揭事實於本院準備程序、審理時均坦承不諱（本院卷第174、265頁），有證人王愛祥於原審之證述可佐（原審易字卷1第175至208頁），並與永贊公司之股份有限公司變更登記表、永贊公司永豐帳戶之客戶基本資料表暨交易明細、108年總分類帳記載、永贊公司107年、108年資產負債表相符（111年度他字第1900號卷第13至15、63至68、175頁、111年度偵字第29197號卷第105至107頁），足認被告前揭自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡被告指示不知情之員工為如附表編號3、9至13款項及編號6其中50萬元之匯款行為，為間接正犯。
㈢被告於前揭時間數次對永贊公司為業務侵占之行為，時間、
空間均屬密切，所侵害者為同一法益，各該行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯。
㈣臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第21312號移送併辦部分，
經核與本案起訴犯罪事實有實質上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審究。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告基於業務侵占之犯意，自永贊公司永豐
帳戶匯款如附表編號1、2、4至8（編號6僅其中100萬元）款項至如附表匯入帳戶欄所示帳戶，以此方式侵占永贊公司合計3000萬元之資產，因認被告此部分亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例要旨參照）。
㈢訊據被告堅詞否認有為此部分業務侵占犯行，辯稱：3000萬元為永贊公司積欠被告之債務等語。經查：
1.永贊公司為79年11月21日核准設立，此有經濟部商工登記公示資料可按（111年度他字第1900號卷第131頁），而永贊公司資產負債表中屬債務項目之「（2192）業主（股東）往來」項下，於88年間為3000萬元，於89年間為3600萬元，90年間為3750萬元，91年間為4700萬元，92年間為4800萬元，93年間為5700萬元，94年間為4900萬元，95至98年間為4750萬元，99年間為4390萬元，100年間為5390萬元，101年間為4300萬元，102、103年間為4000萬元，104、105、106年間均為3150萬元，107年間為3000萬元等情，有永贊公司資產負債表可稽（111年度偵字第29197號卷第107至145頁）；又永贊公司以附表編號1、2、4至8（編號6僅其中100萬元）用以清償股東款項，並自108年起，永贊公司資產負債表中屬債務項目之「（2192）業主（股東）往來」項下即記載為0元等情，有108年總分類帳記載、永贊公司資產負債表可按（111年度他字第1900號卷第175頁、111年度偵字第29197號卷第101至105頁）。
2.被告於80年、82年以其所有臺北市○○區○○段0○段0000○號及土地、臺北市○○區○○段0○段000○號及土地為債務人即永贊公司設定最高限額抵押權600萬元、1200萬元（債權人：華南商業銀行股份有限公司）等情，有建築改良物登記簿、抵押權設定契約書可參（原審易字卷2第165、179、375至381頁），再佐以證人王彥隆於原審證述：被告是我的母親，王愛祥是我的父親，因王愛祥於77年間前往中國投資，被告因而成立永贊公司為王愛祥在中國的公司採購原物料，而永贊公司創立時的股東都是被告的人頭；從小就看到被告成立永贊公司很辛苦，除了把房子拿去貸款，也會去標會，外婆也曾提及被告向其借錢周轉，永贊公司積欠被告至少4000至5000萬等語（原審易字卷2第39至57頁）；證人王婉貞於原審證稱：永贊公司是我母親（即被告）全部出資，起初被告擔心王愛祥沒有錢，於是把自己的錢投入永贊公司，也用自己的房子去抵押、借款，永贊公司積欠被告非常多錢，所以我、被告、王彥隆、沈佩穎才決定要把本案房地賣掉，將錢還給被告等語（原審易字卷2第108至127頁）；證人李玉於警詢證述：被告是永贊公司的實際負責人，永贊公司若有資金短缺，會由被告去籌措資金，被告也是用自己個人資金去繳永贊公司的稅，永贊公司經常面臨資金短缺，就會由被告從自己個人帳戶的資金補上，印象中每筆貨款是5萬至15萬元不等；於原審證述：我於95、96年至108年間在永贊公司擔任會計，我印象中被告單筆借公司的錢有超過100萬的情形等語（111年度他字第1900號卷第119頁、原審易字卷2第10、38頁），是被告辯稱有借款與永贊公司乙情，確非無稽。
3.證人王愛祥於原審證稱：永贊公司在法律上寫負責人是張月霞，但實際整個在操作的人是我等語（原審易字卷1第177頁），又參諸證人李玉於原審證述：我認為老闆是張月霞，王愛祥我們稱呼他王先生，他是經理人，他們就是一家人，所以他們什麼事情交待我們怎麼做，我們就怎麼做；我每個月製作的財務報表都會寄給在大陸工作的王愛祥，他都會看報表，我就是每個月都要寄報表給他，好像每個月10日以前要寄，報表有問題時，他會反應，會打電話給我，我求證之後會修改，要重新寄給他；資產負債表中「業主（股東）往來」在我進公司前就已經超過3000萬元；記帳是會將資產負債表以及財務報表傳真到公司，我會再轉傳給王愛祥，張月霞也有一份；我進公司後張月霞就比較沒有資金進入了，這個股東往來的錢是之前的，我們剛剛有看到一個4000多萬元的，就是那邊一直遞減下來的，我寄給王愛祥的報表有顯示永贊公司欠張月霞的錢，報表中有顯示出來等語（原審易字卷2第10至13、21、24至25、34至35頁），證人王愛祥既自稱為永贊公司實際操作之人，證人李玉亦證稱每月均需製作財務報表寄與王愛祥，該報表內容有顯示永贊公司積欠被告之款項，王愛祥自無全然不知永贊公司自88年至107年長達10餘年之期間，資產負債表中屬債務項目之「（2192）業主（股東）往來」項下有高達3000萬元至5700萬元之負債之理，而如證人王愛祥認該金額項目非屬正確，何以於長達十餘年之期間均未表示意見，此顯與常情有違，故證人王愛祥所稱：我完全不知道永贊公司有向被告借錢，永贊公司從來都不缺錢等語，難認屬實。
4.綜合前揭證據，永贊公司於長達10餘年之期間，資產負債表中屬債務項目之「（2192）業主（股東）往來」項下有3000萬元至5700萬元之負債，而證人王愛祥於審閱財務報表及相關資料均未曾表示意見，且被告曾以自己之不動產為永贊公司設定最高限額抵押以供永贊公司為高額借款，於永贊公司資金不足時，亦會以自己之資金補足，是被告辯稱因永贊公司積欠其3000萬元債務，故以附表編號1、2、4至8（編號6僅其中100萬元）之匯款作為清償等語，尚非無據。
5.從而，本院衡酌檢察官所舉證據，尚無法使本院形成被告就此部分行為確有檢察官所指業務侵占犯行之有罪心證，應為有利於被告之認定，而此部分縱成立犯罪，亦與前開論罪科刑部分，有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪諭知。
五、撤銷原判決之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：本案被告先透過登載不實文書之方式
取得永贊公司之全部發行股份總數，再逕將告訴人永贊公司房地出售，並將該價金轉出，惡性非輕，審酌被告之犯案情節、被告犯罪事實明確，仍矢口否認心存僥倖飾詞狡辯，顯無悔改之意，態度不佳，亦無與永贊公司達成和解或商談賠償事宜，原審量處有期徒刑1年2月，恐罪刑不相當，難收懲儆之效，而背離一般人民之法律期待，應再給予至有期徒刑2年之刑度為宜；又原審認定被告辯稱永贊公司積欠其3000萬元債務之部分，尚非無據等語，與經驗法則及法理均不符，原審就此部分不另為無罪之諭知，自有未洽等語。
㈡被告上訴意旨略以：被告對原審判決有罪部分認罪，亦願返
還永贊公司經判決認定侵占之金額，請予以被告附條件緩刑之機會等語。
㈢原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟查：1.被告於本院已坦認犯行，並由被告匯款250萬元至永贊公司，參與人王彥隆、沈佩穎亦已各匯款50萬元至永贊公司，此有匯款單據在卷可稽（本院卷第235至239頁），並經告訴代理人所確認（本院卷第273頁），被告犯後彌縫態度可取，是以本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未合；2.原審就被告侵占如附表編號11所示款項，依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收、追徵，並就被告侵占後匯款至參與人王彥隆、沈佩穎帳戶如附表編號6其中50萬元、編號3及9、10、12、13之款項，依刑法第38條之1第1項前段、第2項第2款、第3項宣告就參與人王彥隆、沈佩穎各犯罪所得50萬元宣告沒收、追徵，惟前揭款項既業據被告、參與人王彥隆、沈佩穎匯回永贊公司，已等同「合法發還被害人」之情形，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收或追徵，原審未及審酌，亦有未當。檢察官上訴請求從重量刑及就不另為無罪諭知部分為有罪認定，固無理由，惟被告上訴請求從輕量刑，尚非無據。原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈣本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告身為永贊公司負責
人，竟對永贊公司為前揭業務侵占之行為，侵害永贊公司及股東權益，所為應予非難，並衡酌被告於偵查及原審均否認犯行，於本院尚知坦認犯行，並已將犯罪所得全數匯回永贊公司，然未能與永贊公司達成和解等犯後態度，併考量告訴代理人之意見，暨其素行、犯罪動機、手段、於本院自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈤查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附
法院前案紀錄表可按，其因一時失慮，偶罹刑典，今已將犯罪所得全數匯回永贊公司，經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院審酌上情，並念及被告現年事已高，認所宣告之刑以暫不執行為適當，諭知緩刑3年，以啟自新。
㈥本案犯罪所得已全數經被告、參與人王彥隆、沈佩穎匯回永
贊公司，業如前述，已等同「合法發還被害人」之情形，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第455條之26第1項，判決如主文。本案經檢察官張雯芳提起公訴及移送併辦，檢察官劉承武提起上訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王筱寧法 官 王耀興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附表：
編號 時間 款項 匯入帳戶 備註 1 108年12月2日20時31分許 1萬元 被告名下永豐銀行帳號：00000000000000號帳戶（下稱被告帳戶） ⑴經永贊公司列為清償股東之款項 ⑵起訴書附表一將2筆款項合併記載 2 同日20時33分許 1499萬元 被告帳戶 3 同月5日8時6分許 10萬元 沈佩穎名下永豐銀行帳號：00000000000000號帳戶（下稱沈佩穎帳戶） 4 同月6日8時2分許 200萬元 王彥隆名下永豐銀行帳號：00000000000000號帳戶（下稱王彥隆帳戶） 經永贊公司列為清償股東之款項 5 同月9日23時9分許 900萬元 被告帳戶 6 同月12日8時2分許 150萬元 王彥隆帳戶 其中新臺幣100萬元經永贊公司列為清償股東之款項 7 同月17日23時39分許 100萬元 王彥隆帳戶 經永贊公司列為清償股東之款項 8 同月18日8時2分許 200萬元 被告帳戶 9 109年1月6日8時2分許 10萬元 沈佩穎帳戶 10 同年2月5日8時4分許 10萬元 沈佩穎帳戶 11 同月10日不詳時間 170萬元 被告帳戶 12 同年3月5日8時2分許 10萬元 沈佩穎帳戶 13 同年5月5日8時1分許 10萬元 沈佩穎帳戶