臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1848號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王天德上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院114年度易字第49號，中華民國114年3月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署113年度偵緝字第1383號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、檢察官上訴部分
一、本件檢察官起訴被告王天德涉犯刑法第354條毀損、第306條第1項無故侵入住宅及第320條第3項、第1項之竊盜未遂等罪嫌，經原審審理後，就竊盜未遂部分判決被告無罪，另就毀損及無故侵入住宅部分則因未經告訴，訴訟條件不合法，而為不受理之諭知。原審判決後，檢察官提起上訴（雖被告亦提起上訴，惟其上訴為法律上所不應准許，詳如後述），依檢察官上訴書之記載及於本院準備程序及審理期日所陳，僅就原判決諭知被告無罪部分（即竊盜未遂部分）上訴，未就原判決諭知不受理部分（即毀損及無故侵入住宅部分）上訴，故原判決諭知不受理部分業已確定而非本院審理範圍，先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告發現被害人張雪嬌之房屋（址設臺北市○○區○○路0段000巷00○00號，下稱本案房屋）暫時無人居住，竟意圖為自己不法之所有，於民國112年9月9日7時許前之某時，以不詳方式破壞本案房屋鐵門及內門之喇叭鎖後，接續無故侵入本案房屋內著手欲竊取動產，惟翻動後未能尋得合意之動產而未遂，然不慎留下煙蒂等證物。嗣經警據報至本案房屋內採證，取得前揭煙蒂1枚送鑑定後，結果與被告之DNA吻合，始悉上情。因認被告涉有刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪嫌。
三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯竊盜未遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人即被害人張雪嬌於警詢時之證述、臺北市政府警察局112年9月9日鑑定書、臺北市政府警察局北投分局Z000000000000號刑案現場勘察報告、勘察照片、證物清單、現場平面製圖及扣押物品清單等件為其主要論據。
五、被告堅詞否認涉有竊盜未遂犯行，辯稱：案發時我沒地方住，進去本案房屋僅是為遮風避雨，不是為了要偷東西才進去；且喇叭鎖本來就是壞的等語（原審審易卷第152頁）。經查，被告確有進入本案房屋內，此節業據被告於原審訊問時供承在卷（原審審易卷第152頁），復有前開臺北市政府警察局112年9月9日鑑定書、臺北市政府警察局北投分局Z000000000000號刑案現場勘察報告、勘察照片、證物清單、現場平面製圖及扣押物品清單等在卷可稽，此情堪先認定。惟證人即被害人張雪嬌於警詢時證稱：我於112年9月9日上午9時許，約水電工人要去現場施工，等水電工人到場後，我們就進去察看，看到客廳桌上有啤酒罐、飲料罐，還有一堆煙蒂；屋內原本就很亂，所以應該沒有財物損失等語（偵字卷第32頁），是依其所證述內容，本案房屋之屋內本為雜亂，被害人張雪嬌亦認並無財物損失，又卷內亦無其他證據佐證被告進入本案房屋內係基於不法意圖而竊取財物之意。另張雪嬌於警詢中雖亦證稱：本案房屋大門（原本）是損壞的，內門喇叭鎖原本有上鎖，但這次遭破壞等語（偵字卷第32頁），然被告辯稱喇叭鎖原即非屬完好，並否認有損壞喇叭鎖之情，此外亦無證據證明被告破壞該內門喇叭鎖後，再侵入本案房屋行竊。基此，本案自難僅以被告進入本案房屋之單一客觀事實，即令其擔負竊盜未遂罪責。而本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有公訴意旨所指竊盜未遂之犯行，而檢察官既無法為充足之舉證，無從說服法院以形成被告有罪之心證，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，本件不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由原審審理後，同本院前開認定，認檢察官起訴被告竊盜未遂部分，依卷內證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告此部分有罪之確信，此外，復查無其他證據，足資證明被告有檢察官所指此部分犯行，爰諭知被告被訴此部分犯嫌無罪。經核原判決關於此部分之採證、認事均無違誤。檢察官上訴主張由現場照片可知本案房屋環境，為屋前大面積有雨遮，倘僅為躲雨，根本無須進入屋內。又系爭房屋是遭房屋鐵門及內門喇叭鎖方式侵入，可佐證被告主觀犯意，顯係為竊取屋內財物。且已著手實行加重竊盜之要件。實未能以被害人屋內狀況凌亂，而無財損而反推論被告無竊盜犯意云云。然被告辯稱進入本案房屋係為遮風避雨，非僅為避雨一途，且縱被告此部分所辯無足採，仍無證據證明被告即係基於為自己不法之所有之意圖而進入本案房屋；又依上揭證人即被害人張雪嬌於警詢中之證述，本案房屋大門原本即有損壞，但此次發現原本上鎖之內門喇叭鎖遭破壞等語，而本案房屋之內門喇叭鎖雖有遭破壞之情，同無證據足資證明係被告所為，上訴意旨所稱被告以不詳方式破壞本案房屋鐵門及內門之喇叭鎖後，接續無故侵入本案房屋內著手欲竊取動產，惟翻動後未能尋得合意之動產而未遂等節，除屬臆測，亦係執卷內既有之事證而為推論，並未進一步提出證據證明，而卷內事證不足以證明被告此部分有罪，業經說明如前，據上，檢察官之上訴核無理由，應予駁回。
貳、被告上訴部分
一、按依判決之種類，其對被告最不利至最有利之次序為：科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決，若僅就原判決聲明不服，並非求為更有利種類之判決，即無上訴利益之可言（最高法院92年度台上字第6147號判決意旨參照）。
次按被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟者方得為之。若原判決並無不利，自不得上訴。至於判決是否有利被告，應依個案情形，以客觀之觀察判斷之，而不能單憑判決主文所載，或被告主觀上之意思加以審視。又刑事訴訟之目的，在實現國家刑罰權，端由檢察官之起訴，而經法院確認其存否及其範圍，法為保障人權，雖賦與被告適當之防禦權，但被告尚無請求確認其刑罰權存否之權利，此與民事訴訟之被告得請求消極確認之訴尚有不同。故起訴權如已消滅，國家刑罰權已不存在，縱判決無罪之蓋然性甚高，被告亦不得請求為實體上之判決。法院為程序判決（免訴、不受理），案件即回復未起訴前之狀態，被告雖不無曾受起訴之社會不利評價，但並無客觀之法律上不利益（最高法院87年度台上字第651號判決意旨參照）。是以，被告以不服第一審有罪判決為由提起第二審上訴者，其具有上訴利益，固不待言；但第一審以起訴之程序違背規定或欠缺訴追條件為公訴不受理判決者，案件即回復為未起訴前之狀態，客觀上難認有何法律上不利益，被告自無以實體上理由，請求另為實體判決甚至無罪判決之權利。參以形式判決之立法政策上目的，即在使被告早日脫離審判程序，於要件符合之時，自應較實體判決優先適用，亦即訴訟程序是否合法應優先於實體法而為審查，是除第一審判決對於起訴程序違背規定或訴追條件欠缺之判斷有誤者外，被告對經第一審為公訴不受理判決之案件提起第二審上訴，請求為實體判決者，核屬法律上不應准許之上訴。再按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第362條前段、第367條前段分別定有明文。
二、經查，被告雖就原審判決提起上訴，然被告被訴涉犯刑法第354條之毀損、同法第306條第1項之無故侵入住宅及同法第320條第3項、第1項之竊盜未遂等罪嫌，其中竊盜未遂部分經原審審理後，為無罪判決，另毀損及無故侵入住宅部分則因未經告訴，訴訟條件不合法，經原審為不受理之諭知。故被告所提上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，此部分上訴，自非適法，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官錢易達及被告提起上訴後，由檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈中 華 民 國 114 年 11 月 26 日