臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1884號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 顏瑋辰選任辯護人 陳彥旭律師上列上訴人因被告兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第579號，中華民國114年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第45882號，經臺灣桃園地方法院判決移轉管轄），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告顏瑋辰犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有兒童或少年之性影像罪嫌，諭知被告無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於警詢時稱是網路下載的，不記得來源跟詳情云云；於偵查中又稱印象中是112年3月網路瀏覽時，思慮不慎下載的，可能是在TELEGRAM或爆料公社網站下載的云云；於審理時甚至改稱手機內之影片是Instagram自動下載，是經警方提示之後才知道手機內有該些影片云云。前後供述矛盾不一，甚至連自己有下載該些影片之事實都否認，益徵被告自知下載、持有該些影片為法律所不容許，足認該些影片並非拍攝成年人之內容。又觀諸被告遭搜索後扣案之手機內除本案3個影片外，尚有其他女性裸露身體之照片，並有被告與未成年人對話時要求對方拍攝大尺度照片、影片及傳送或接收裸露大部分身體部位之照片，堪認被告平時即有蒐集未成年人裸露身體之影像之習性。再審以本案影片擷圖中之影像，明顯可見是面容稚嫩、身形尚在發育中之全裸女性正面影像，原審就該些影片未為勘驗，即認並非兒童或少年而諭知無罪之判決，稍嫌速斷，容有未洽等語。
三、經查：㈠本案經警查扣被告所有之vivo廠牌手機內存有女子全身赤裸
影片(下稱本案性影像)3段，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機登入IG帳號「000000000」截圖2張、本案性影像及檔案位置截圖等在卷可稽（偵卷第55-59頁、第144頁下方、第146頁上方、第506-509頁），且為被告所不爭執，是被告持有本案性影像之事實，應堪認定。惟本案爭點在於被告持有本案性影像，其畫面中之女子是否為「兒童或少年」？此部分應由檢察官依法負舉證之責任，提出積極證據證明之。
㈡再者，經本院當庭勘驗本案性影像可知，確有一名全裸女子
站在鏡頭前與另一女子對話，有本院勘驗筆錄暨截圖足參(本院卷第67、71-79頁)，又觀之上開勘驗截圖，固可見該名全裸女子之面容略稚嫩、青澀，惟尚難斷言其屬未滿18歲之「兒童或少年」，公訴意旨所指之事實難認已達毫無懷疑之確信程度。復參以本件經警以警政相片比對系統查詢比對影片中女子之身分，惟比對結果相似度皆不足「0.8」且面容不同角度之比對結果亦無出現交集，故無法個化影片中疑似未成年女子身分等情，有桃園市政府警察局中壢分局113年3月18日中警分刑字第0000000000號函附職務報告及影像特徵比對系統比對名冊等資料在卷可考（偵卷第511-529頁），是依卷內檢察官所舉之證據資料及本院調查結果，尚難認定本案性影像中之女子確為「兒童或少年」，自無法單憑本案性影像畫面中所見該女子之面容、身形，遽認本案性影像內容屬「兒童或少年」之性影像，上訴意旨此部分所指，即屬無據。
㈢上訴意旨雖以被告就其持有本案性影像乙節，前後供述矛盾
不一，益徵被告自知下載、持有本案性影像為法律所不容許，足認該影片並非拍攝成年人等語。惟按刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪；至法院審理刑事案件，檢察官對於控訴被告犯罪事實的證明責任，自包括提出證據的責任與使審理事實之法院相信被告有犯罪事實的心證責任，必須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪（最高法院94年度台上字第2508號判決意旨參照）。據此，被告固就其持有本案性影像之供述前後不一，未能提出合理解釋，然縱認被告所辯不足採信，檢察官仍應提出積極證據，舉證證明被告為本案犯行，自不得以被告所辯不足採信，即推認被告自知本案性影像並非拍攝成年人，作為認定被告犯罪之依據，是上訴意旨此部分所指，亦無可採。
㈣上訴意旨雖又以扣案手機內尚有被告與其他未成年人對話時
要求大尺度照片、影片，堪認被告有蒐集未成年人裸露照片、影像之習性等語。惟查，檢察官上開所指之對話及相關罪嫌，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以112年度偵字第45882號不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書及法院前案紀錄表可參(偵卷第611-613頁、本院卷第41頁)，尚無法據此即認被告有蒐集未成年裸露照片、影像之習性，而逕以修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有兒童或少年之性影像罪責相繩，上訴意旨上開所指，仍不可採。
四、綜上所述，檢察官指被告涉犯上開罪嫌所提出之證據及所指出之證明方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為犯罪之程度。此外，依卷內現存證據，復查無其他積極確切證據足資證明被告有公訴所指上開犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原審判決違誤，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官余怡寬提起上訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高建華中 華 民 國 114 年 12 月 9 日附件臺灣新北地方法院刑事判決114年度易字第579號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 顏瑋辰
選任辯護人 陳彥旭律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第45882號），臺灣桃園地方法院判決移轉管轄（113年度審易字第2036號）至本院，本院判決如下：
主 文顏瑋辰無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告顏瑋辰基於持有少年性影像之犯意，先以不詳方式取得未成年人之性影像，並於民國112年4月9日19時33分許，將之儲存於通訊軟體Instagram（下稱IG）帳號「000000000」之相簿內，以此方式持有之。因認被告涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有兒童或少年之性影像罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判決要旨參照）。
再者，刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，準此，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告經本院認定不能證明犯罪，理由俱詳如下述，惟即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、本件公訴人認被告涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有兒童或少年之性影像罪嫌，無非係以被告於警詢時與偵查中之供述、臺灣桃園地方法院112年度聲搜字第1784號搜索票、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、113年3月18日中警分刑字第0000000000號函附職務報告、被告持用手機登入IG帳號「000000000」、性影像檔案位置及未成年性影像截圖等證資為論據。
四、被告固不爭執其為警查扣vivo牌Y21s手機及其IG帳號「000000000」其內儲存性影像之事實，然堅決否認有何無正當理由持有兒童或少年之性影像罪嫌犯行，辯稱：係安卓系統IG自動下載檔案云云。辯護人為被告辯護：3個影片檔案時間16秒、45秒、26秒，加總1分27秒，儲存時間卻均19時33分，非常可以確認為自動下載。被告當時騎腳踏車習慣左手持機未撐傘，以為高度可能是因為手機螢幕遇雨閃跳導致IG自動存檔。由中壢分局職務報告可知本案無法個化影片中疑似未成年女子身分，無法證明「兒童或少年」要件等語。
五、經查：被告於112年9月24日15時36分在新北市○○區○○路0段000號15樓住處為警持票搜索查扣所持vivo牌Y21s手機1支，其手機登入IG帳號「000000000」IG相簿內存女子全身赤裸影片檔案（下稱本案性影像）3段，各約16秒、45秒、26秒之事實，為被告所不爭執（本院卷第32頁），並有臺灣桃園地方法院112年聲搜字1784號搜索票、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、手機登入IG帳號「000000000」截圖2張、本案性影像及檔案位置截圖等在卷可證（偵卷第53頁、第55頁至第58頁、第59頁、第144頁下方、第146頁上方、第506頁下方至第509頁），現實上3段短影片1分鐘內逐一點選下載完畢殊無困難，被告持有性影像之事實，堪以認定。至被告辯稱及辯護人為其辯護「自動下載」云云，所陳舉光碟與譯文洵為事後製作（本院卷第41頁至第51頁），亦無從證實有所謂之螢幕遇雨閃跳且為其點擊甚「自動下載」乃有3段性影像情節，質之被告於警詢時、偵查中及本院審理時供稱：是網路下載的但詳情忘記了（偵卷第23頁），印象中網路瀏覽時思慮不周下載的，可能IG或爆料公社已記不精準（偵卷第271頁），學生在限動說有這個新聞的影片，我留言「真的假的」對方就寄影片給我，我的意思是有人傳給我但我沒有儲存的意思（偵卷第376頁至第377頁），我不曉得哪邊按到，我只能就掌摑去想，大概就是暴力，可能是新聞，但我又沒有暴力型色情影片嗜好。警詢時辯護人要我認一認云云（本院卷第36頁），顯然前後不一，此節無從為被告有利之認定，應予指明。經警「檢視扣案手機內存相簿，於IG相簿中發現有疑似未成年女子全身赤裸之影片3段，惟僅能查知影片儲存時間皆112年4月9日下午7時33分，未能查知係何處儲存，亦未發現取得該影片之對話紀錄，復以警政相片比對系統查詢比對影片中女子之身分，惟比對結果相似度皆不足『0.8』且面容不同角度之比對結果亦無出現交集，故無法個化影片中疑似未成年女子身分」等情，有桃園市政府警察局中壢分局113年3月18日中警分刑字第0000000000號函附職務報告及影像特徵比對系統比對名冊等資料在卷可考（偵卷第511頁至第529頁）。雖經端詳本案性影像女子確實外觀甚為稚嫩、青澀，究竟無法具體特定其人，難以斷言其屬兒童或少年之事實已達毫無合理懷疑之確信程度。此外，遍查卷內亦無其他證據足以確實證明為「兒童或少年」之性影像。綜上，難認被告有何修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有兒童或少年之性影像犯行，揆諸首開規定與判決要旨，實難遽為被告不利之認定。
六、綜上所述，公訴人所提證據，無以證明被告確實有何修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有兒童或少年之性影像犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案不能證明被告犯罪，仍有可疑，即應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉育瑄偵查起訴，檢察官劉仲慧、歐蕙甄、余怡寬到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
刑事第九庭 法 官 吳宗航上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王韻筑中 華 民 國 114 年 8 月 5 日