臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1910號上 訴 人即 被 告 沈相皇選任辯護人 戴佳樺律師
潘祐霖律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第1650號，中華民國114年6月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署113年度偵字第47540號、第60358號、第61958號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決如其附件二編號3關於沈相皇加重竊盜部分撤銷。
沈相皇犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年。
未扣案之犯罪所得衛生紙參袋、K金玫瑰胸針貳朵、項鍊壹條，按四分之一比例沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，按四分之一比例追徵其價額。
事 實
一、沈相皇與許文豪、盧義勳（其等所涉犯行，業經原審分別判決有期徒刑1年2月、1年）、游水池（經臺灣新北地方檢察署通緝中）共同意圖為自己不法所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國113年7月12日凌晨1時43分許，由許文豪騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載盧義勳、沈相皇則騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車、游水池以不詳交通方式，各自前往前因地震列為危樓並強制住戶遷離而已無人居住之莊秋敏位於新北市○○區○○路0段0號3樓房屋附近彩券行會合，復由許文豪持客觀上足以傷害人之生命、身體可供兇器使用之剪線鉗、拔釘器等工具，與沈相皇、游水池一同進入莊秋敏上址房屋，盧義勳在外把風，竊取莊秋敏所有之衛生紙3袋、K金玫瑰胸針2朵、項鍊1條。嗣許文豪、盧義勳、沈相皇於同日凌晨2時42分許，共同將上開竊得物品搬運至車牌號碼000-0000號營業用小客車上，由盧義勳搭乘該車輛、沈相皇及許文豪則分別騎乘前揭機車返回許文豪位於新北市○○區○○○街000巷0弄1樓居所分贓。
二、案經莊秋敏訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，檢察官、上訴人即被告沈相皇及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意引用為證據（見本院卷第149至152頁、第212至215頁），且迄至本院言詞辯論終結前，被告、辯護人及檢察官知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復均未表示異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均例外有證據能力。而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、認定事實之證據及理由：
一、被告在上開時間，與許文豪、盧義勳、游水池先前往告訴人莊秋敏房屋附近彩券行會合後，由被告、許文豪及游水池進入莊秋敏房屋，盧義勳在外把風，竊取莊秋敏所有之衛生紙3袋、K金玫瑰胸針2朵、項鍊1條，得手後，復由被告與許文豪、盧義勳將所竊物品搬運至上開車輛內，再分別返回許文豪位於僑中一街居所等事實，業據被告坦承在卷（見臺灣新北地方檢察署偵字第60358號卷卷一【下稱偵一卷】第18至19頁、原審卷第283頁、第286頁、本院卷第148至149頁、第210頁、第219頁），核與證人莊秋敏於警詢時（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第47540號卷【下稱偵二卷】第62至63頁）、證人許文豪、盧義勳於警詢及偵查中（見偵二卷第15頁、第37至38頁、第258頁、第262至263頁、第315至316頁、第326至328頁）證述內容大致相符，並有現場監視器錄影畫面截圖、新北市政府警察局土城分局113年9月21日新北警土刑字第1133667072號函檢附刑案現場勘察報告暨莊秋敏房屋現場照片附卷可稽（見偵二卷第120至142頁、第307-1、307-27至307-40頁），此部分事實，堪可認定。
二、被告雖辯稱：我不知道許文豪有攜帶兇器云云（見本院卷第219頁）。惟許文豪於偵查中及本院審理時證述：我在113年7月10、12、14、15日有前往莊秋敏房屋所在的大樓，並在12日有帶如偵二卷第32頁照片所示的剪線鉗、拔釘器等物前往莊秋敏房屋，被告及盧義勳、游水池他們都知道我有帶上開工具，但該處的門已經被破壞了，不是我破壞的，我只有去莊秋敏房屋1次，因為門鎖已經被破壞了，所以我們就進入竊取物品，後來被害人剛好回來，我一著急才把工具留在現場等語（見偵二卷第263頁、第327頁、本院卷第224至226頁、第228頁、第230頁、第232），佐以經警方採集放置在莊秋敏房屋大門入口處之剪線鉗、拔釘器等工具把手上生物跡證後，確與許文豪之DNA-STR型別相符，有新北市政府警察局113年8月29日新北警鑑字第1131728294號鑑驗書在卷可徵（見偵二卷第29至32頁），則許文豪前揭證述內容，應屬非虛。就其證述適逢被害人返家而將工具遺留現場乙節，因被告及許文豪、盧義勳、游水池前往莊秋敏房屋時間為113年7月12日凌晨1時43分許至凌晨2時42分許間，而與莊秋敏於警詢時證稱：我在113年7月10日下午時有返回我的房屋時，家門還是好的，但在同年月12日下午1時許再度回去時，發現家中的門遭人破壞，便立即前去派出所請警方陪同我返家，要打開家中的外門時發現打不開，於是我叫鎖匠來開門，進去後發現遭竊，而且竊嫌還留下老虎鉗、一根撬門的鐵棒及兩盞照明燈等語（見偵二卷第62至63頁），雖略有不同，然本案被告、許文豪、盧義勳、游水池等人並非遭現場查獲，則許文豪所述「被害人剛好回來」乙語，非無可能是恰有他人經過，令其誤為莊秋敏返家，自難憑此細微不同之處，遽認許文豪證述不實。況許文豪僅前往莊秋敏房屋1次，而莊秋敏恰巧於同日下午協同警方返家而發現上開剪線鉗、拔釘器等工具，且依莊秋敏房屋現場照片上所顯示工具、鞋子等物，可見許文豪所攜帶至該處之剪線鉗、拔釘器等物分別大於成人鞋子1至3倍不等（見偵二卷第307-37至307-38），顯非小型可藏匿於身上而不被發現，綜觀上情，益徵許文豪證稱被告知悉其攜帶上開工具等語可採。
三、至許文豪於本院審理時雖曾證述：遺留在莊秋敏房屋的剪線鉗、拔釘器等物是113年7月10日帶去的，12日行竊當日沒有帶工具等語，然觀諸其接受交互詰問過程，許文豪於檢察官主詰問時即已明確陳述113年7月12日有帶剪線鉗跟拔釘器，但沒有用等語，與其於偵查中所述大致相符；又於辯護人反詰問時證稱「（問：你在7月10日、12日、14日及15日過去時，是否都有攜帶物品過去？還是只有騎機車去？）騎機車去，因為後面門都被破壞掉了，我也不用帶任何東西去」、「（問：你停好機車之後，有無把車上的工具搬下來？）一開始有搬下來，可是看到門都被破壞了就沒用。」等語，而未明確回覆上開期日是否均有攜帶兇器竊盜，然辯護人卻以「你方稱去的這四次都有帶東西，你怎麼7月12日還有帶？」質問許文豪，該問題已與許文豪前述回答文義不符，惟許文豪仍回稱「我的意思我拿上去，可是看到沒有用」等與偵查中證述相同內容。嗣辯護人改以提示偵二卷第32頁警方勘察現場時所拍攝遺留莊秋敏房屋之工具照片，並提問「你何時帶提示上開卷頁照片中工具，7月10日？」、「7月12日你跟沈相皇一起去行竊時，你有無帶三個工具？」、「你的意思是7月10日本來有帶，但是看到現場都破壞不需要，所以7月12日就沒有帶？」、「7月12日行竊當天你有沒有帶三個工具」等問題，致許文豪時而答稱僅7月10日有攜帶工具，時而回答7月12日亦有攜帶工具等內容（見本院卷第224至230頁），然依許文豪證述確認因聽見被害人回家的聲音，所以將工具留在現場，就是偵二卷第31至32頁照片所示乙節（見本院卷第232頁），可見許文豪與被告等人此次前往行竊確實攜帶該現場照片所示之工具無訛。衡酌許文豪前往莊秋敏房屋所在大樓非僅113年7月12日，尚有同年月10日、14日、15日，辯護人先曲解許文豪證述內容，復以113年7月10日引導被告，再反覆質以同年月12日有無攜帶工具前往等問題，顯係混淆許文豪記憶。故辯護人執此認許文豪證述內容前後不一，尚難憑採。
四、綜上所述，被告前揭所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴判斷之說明：
一、論罪：㈠按刑法第321條第1項第4款所定「結夥3人以上」而犯竊盜罪
，係指在場共同實行或在場參與分擔實行竊盜行為之共同正犯（不包括同謀共同正犯、教唆犯或幫助犯在內）有3人以上而言。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告與許文豪、盧義勳、游水池於行竊時，由許文豪攜帶之剪線鉗、拔釘器等工具，盧義勳在外把風，被告與許文豪及游水池則一同進入莊秋敏房屋，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥攜帶兇器竊盜罪。
㈡本案公訴意旨雖認被告涉犯刑法第321條第1項第1款之侵入住
宅竊盜罪，惟該款所稱之「住宅」雖不以行竊時居住之人在其內為必要，仍須有人實際居住之處所，查：莊秋敏房屋所在大樓業經公告為危樓，住戶均已於113年4月3日經新北市政府土城區公所強制遷出乙節，業據證人即該址相鄰之住戶顏如玉證述綦詳（見偵二卷第69頁），並有被告所提出社群平台資料可參（見本院卷第77頁），是莊秋敏房屋非屬刑法第321條第1項第1款所稱之「住宅」甚明。又依本案卷證資料固可認許文豪於113年7月12日確曾攜帶剪線鉗、拔釘器等工具前往莊秋敏房屋，及該處大門於莊秋敏於113年7月12日下午1時許返回時已遭破壞等節，然依前引許文豪證述，並無證據足認是由被告、許文豪、盧義勳、游水池等人所破壞，自難論以刑法第321條第1項第2款所定「毀壞安全設備」之加重要件。是公訴意旨認被告本案犯行該當侵入住宅、毀壞安全設備等加重要件，容有誤會，然此部分僅係加重條件之變更增減，毋庸變更起訴法條，併此敘明。
㈢被告與許文豪、盧義勳、游水池就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣不另為無罪諭知之說明：
公訴意旨另以：被告於113年7月12日凌晨2時36分許再度進入莊秋敏房屋竊取不詳財物，而認被告此部分涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之加重竊盜罪嫌等語。許文豪固於偵查中證稱：被告還有拿走一個電動螺絲起子工具、3箱電線等語（見偵二卷第326至327頁），然為被告所否認（見本院卷第220頁），參以莊秋敏於警詢時證稱：
我遭竊的物品為衛生紙3大袋、2朵K金玻瑰胸針、項鍊1條等語（見偵二卷第62頁），並未指出尚有前述許文豪所指之物遭竊，自無從認被告於同日另有竊取其他不詳財物之行為，原應就此部分為無罪之諭知，然此部分與上開起訴後經本院認定有罪之竊盜部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
二、撤銷改判之說明：原審據以論處被告結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪刑，固非無見。惟查：被告上訴否認有攜帶兇器竊盜犯行，執前詞指摘原判決此部分不當，雖非可採，業經本院論駁如上，然莊秋敏房屋已經公告為危樓，住戶並經強制遷出，該址於案發時並非有人居住；又本案無證據足認被告與許文豪、盧義勳、游水池另有破壞莊秋敏房屋大門之情，原審未予細究而認被告本案犯行同具有以刑法第321條第1項第1款、第2款「侵入住宅」、「毀壞安全設備」之加重條件，容有未恰；另原判決未就證據詳加推敲，遽認被告於113年7月12日凌晨2時36分再度進入莊秋敏房屋時，有竊取不詳財物之行為，亦有未當。被告上訴指摘原判決有前述不當之處，則為有理由，自應由本院將原判決如其附件二編號3關於被告加重竊盜部分予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反毒品危害防制條例、竊盜等案件經法院判處罪刑確定，有法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第121至129頁），難謂其素行端正，又其身體健康，無何疾病，竟不循正當途徑獲取財物，反企圖不勞而獲，恣意於深夜與許文豪、盧義勳、游水池一同前往莊秋敏房屋竊取他人財物，漠視他人財產法益，且其所為加重竊盜犯行對於社會治安亦生危害，復於本院審理時辯稱不知悉許文豪攜帶兇器，難認犯後態度良好；兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，從事冷氣空調工作、月薪約新臺幣4萬多元、離婚、尚需扶養未成年子女及母親等生活狀況（見本院卷第220至221頁）；復考量被告迄未與莊秋敏達成和解並賠償其所受損失乙節，暨被告犯罪動機、目的、所竊財物價值、參與程度、情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準(最高法院111年度台上字第3634號判決意旨參照)。查：
㈡本案竊盜所得贓物之分配，被告供稱：我有將贓物搬到轎車
上，之後就騎機車離開，並沒有參與分贓等語（見偵一卷第19頁、本院卷第148至149頁、第219至221頁），而許文豪則證述：贓物搬回我的住處我，我就讓其他人自己對分等語（見偵二卷第327頁），盧義勳另證稱：我是在外面把風，所以不知道他們偷到什麼東西，回到許文豪住處後，我沒有參與分贓等語（見偵一卷第258頁、第316頁），可見其等就本案竊得贓物實際如何分受之情形，各執一詞，而游水池因遭通緝而未能對質確認，無從認定其等4人實際分受情形，而本案犯行既係由被告、許文豪、盧義勳、游水池4人共同行竊，竊得贓物後一同離去，並前往許文豪住處處理贓物，應認其4人就犯罪所得之贓物享有共同處分權限，揆諸前開說明，其4人彼此間分配狀況未臻具體、明確，爰認應按比例平均分擔，亦即被告就本案犯罪所得按四分之一比例宣告沒收，如全部或一部不能不收或不宜執行沒收時，亦按四分之一比例追徵其價額。
㈢至辯護人於本院審理時請求傳喚證人盧義勳，欲證明被告未
參與分贓等語（見本院卷第212頁）。惟就本案犯罪所得如何分配乙節，被告與許文豪、盧義勳於偵查中均各執一詞，已如前述，難認傳訊上開證人對於釐清其等犯罪所得分配事項有所助益，依刑事訴訟法第163條之2第之規定，應無調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官黃筵銘、張晏綺提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱楷頁中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。