臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第1938號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳如琪選任辯護人 鄭敏郎律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院114年度易字第388號，中華民國114年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第17237號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審對被告陳如琪（下稱被告）被訴竊盜罪嫌為無罪之諭知，核無違法或不當情形，應予維持，並引用第一審判決書所記載之理由如附件。
二、檢察官上訴意旨以：㈠觀諸本件員警職務赧告，當時特定本件被告之方式係先比對
取走本案雨傘之人與中山區區公所1樓社會科內之人等之穿著，確認其前後之穿著並未變更，另再佐以當日該時段僅4名女性申辦敬老卡，末參以該4名女性現存照片之身形及髮型等特徵，方特定本件為被告所為，此有上開職務報告1份附卷可佐。綜上可知，本件應可調取除被告外之另3名女性最近期留存之相片資料，更可進行明確人別交又比對。原審漏未調查上開與認定事實、適用法律有重要關係之必要證據，尚難謂已盡調查之能事。
㈡觀諸辯護人於114年1月8日提出之刑事答辯狀，提及被告於案
發日係與其配偶李定中一起在案發地點，並表明其配偶亦有使用手機定位功能，該些資料足以證明其等於案發時尚未離開案發地點云云，故本件應可調取或曉諭被告配偶亦提出其定位資料，惟原審漏未調查上開與認定事實、適用法律有重要關係之必要證據，尚難謂已盡調查之能事。
㈢觀諸辯護人於114年4月30日答辯被告身高僅145公分，與監視
器畫面截圖顯示之女子身形不同，就此部分應可調閱被告於醫療院所留存之身高資料，並交又比對上開截圖身形究明之，惟原審漏未調查上開與認定事實、適用法律有重要關係之必要證據，尚難謂已盡調查之能事。綜上，原審有上開違法不當之處，認事用法尚有未洽，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為妥適之判決。
三、上訴駁回之理由㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」之原則下，即不得遽為不利被告之認定。詳言之，刑事訴訟制度採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證（即超越合理懷疑之心證程度），應由檢察官承擔不利之訴訟結果責任，法院即應為被告無罪之諭知，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任之當然結果，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。
㈡依照本件員警職務報告(原審審易卷第61至63頁)所載，被告
取走被害人雨傘回放監視器畫面直至1樓社會科內，服裝並無改變，固足認為同一人…當時詢問中山區區公所社會科告知該時段僅7人申請敬老卡，屏除男性後僅4名女性，且比對4名女性人資照片後，被告與門口嫌疑人體型、臉型、髮型相等語。惟觀之卷內監視器畫面擷圖5張(偵卷第19-23頁)所示，該人頭戴帽子，均因監視器之拍攝角度及畫質問題無法清楚辨識該竊取者之面容特徵、身形或實際身高，卷內除上開擷圖5張外，已無法調得其他監視器畫面可供查證(原審審易卷第57、63頁、原審易字卷第39頁)，上訴意旨聲請調取其餘3名申請敬老卡女子最近期照片或被告之身高資料，現存證據既已無從確認行為人之樣貌或身高，則調取他人照片或被告之身高資料比對等調查方法無法進行驗證及勘驗，顯無調取之實益。
㈢告訴人李昱德於警詢中證稱於113年3月11日去中山區戶政事
務所處理事情大約15時10分許離開發現其所有米其林輪胎大傘(價值1,500元)不見了，其與警察陪同看監視器畫面約於14時55分許，有看到一名戴鴨舌帽、眼鏡、戴口罩、年紀看不出來的阿姨，將我的傘拿走，當時他是從區公所那一棟走出來的，出了大門就往行天宮方向離開等語(偵卷第14-15頁)，換言之，告訴人亦未親見行為人於同日14時55分竊取大傘的過程，上開證述已不能證明監視器畫面顯示行竊者(偵卷第19頁)即為被告。又被告於原審時提出同日請領戶籍謄本之列印時間為113年3月11日14時57分49秒(原審審易卷第49頁)，則該時間被告應仍在中山區戶政事務所內，且提出其配偶手機內行動時間軸為證(同上卷第47頁)，據此可以認定本案大傘在中山區區公所門口遭竊取時，被告並不在場之事實。檢察官雖聲請應可調取或曉諭被告配偶亦提出其定位資料，然本院認檢察官聲請調查證據之待證事實已臻明確，並無調查之必要。
四、原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書一一論敘心證之理由，檢察官提起上訴，對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服之實質舉證責任既仍有欠缺，依前揭說明，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官上訴指摘原判決有採證認事之違誤，自無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
六、附論：檢警在行使追訴犯罪的權限時應禁止過當、有違比例原則㈠憲法是規範國家與人民權利義務關係的根本大法，在實定的
規範體系上具有優位性，亦即憲法拘束國家一切類型的公權力行使，拘束立法也拘束行政及司法，當然包括檢察官在內（林明昕，〈行政法對於檢察官業務之意義〉，最高檢察署月刊第35期，第7頁）。檢察官行使職權既然受憲法基本權利的限制，自應避免違反比例原則的要求，這不僅包括發動或執行強制處分應遵守比例原則，在行使追訴的裁量權限時亦應「禁止過當」。司法警察亦然，警察職權行使法第3條第1項即規定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」因為現代民主法治國家的刑事訴訟，並非以發現真實為唯一目的，可據此罔顧公平正義及人性尊嚴而不惜任何代價的獲得；不計代價、不問是非、不擇手段的真實發現，並非現代刑事訴訟的原則。
㈡基於憲法上比例原則的要求，檢警在從事犯罪追訴時，自應
善用裁量權限，禁止過當。當案件的法益侵害極輕微，在一般社會倫理觀念上難認有科以刑罰的必要時，在實體法上的適用上得視為無實質違法性；在刑事程序法方面，此類案件縱不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活的秩序，自無需耗費許多司法資源，結果最終或是由檢察官為不起訴處分，或由法院判決無罪、輕度之刑再諭知緩刑。這說明檢察官是否必為偵查，或得於偵查之初，對損害金額過低，或其他無關公益、對公共利益影響極微的輕罪，法務政策部門自應研議是否仿照法治先進國家作法，賦予檢察官在適當監督的情形下，得有不予偵查的裁量權（朱富美，〈論微罪且不具追訴必要之案件檢察官得不予偵查－由驗DNA查59元飲料偷喝案談起〉，法務通訊第2940期，第3-5頁）；監察委員於調查某民眾被控竊取兩包各25元的奶茶包，雖經法院判決無罪確定，卻3次遭到通緝甚至予以羈押，前後歷經4年的案件時，亦建請：「法務部研議訂定相關指引或標準，促使檢察官對於情節甚輕微之案件，依刑事訴訟法第253條規定，本於職權為不起訴處分，俾利司法資源有效運用並節省司法成本」等內容（監察院，114司調0026調查報告，第21頁）。以我國主要法律被繼受國的德國為例，《德國刑事訴訟》第153條第1項明定：「當刑事程序以輕罪為對象時，若認為行為人罪責輕微且不存在追訴之公共利益時，經管轄開啟審判程序之法院同意，檢察官得不予追訴。對於最輕本刑未經提高，且犯罪造成後果輕微之輕罪，無須法院同意。」因此，德國檢察官依該條項規定為不起訴，不需得犯罪嫌疑人同意，如果可以不訊問犯罪嫌疑人就對其罪責作出判斷，甚至也不用聽詢其意見；所謂的「犯罪造成後果輕微」，在財產犯罪主要指的是造成之財產損害，大約以50歐元以下為標準，至於被害人對該財物的情感利益則不考慮（林鈺雄、王士帆、連孟琦著，《德國刑事訴訟法註釋書》，第443-445頁）。
㈢依我國刑事訴訟法第251條第1項、第252條、第253條、第253
條之1等規定，可知立法者基於起訴法定原則，雖然明定檢察官依偵查所得的證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴；反之，當檢察官依偵查所得的事證，判斷不可能為有罪的判決時，縱使被告的犯罪事實依一般生活經驗認為有可疑之處，但無足夠的犯罪嫌疑時，檢察官只能繼續偵查，或於合乎不起訴要件時為不起訴處分，不能遽然提起公訴。同時，為使司法資源有效運用，填補被害人的損害、有利被告或犯罪嫌疑人的再社會化及犯罪的特別預防等目的，即便檢察官依偵查結果認為有足夠犯罪嫌疑的案件，立法者仍定有刑事訴訟法第253條相對不起訴與第253條之1緩起訴的相關規定，賦予檢察官微罪不舉或緩起訴處分的裁量權限。檢察官應體認到「實現正義是需要成本的」，誠如經濟學者熊秉元所說：「對公平正義的追求，也必須考慮背後所付出的資源；而且，司法女神的長臂，顯然也只環抱有限的空間」。檢察官既然選擇從事法治國的守護人及公益代表人的職位，應認知到檢察官獨立且公正地行使其專業職責時，享有極大的裁量權限，檢察權行使完全依憑其個人本於專業良知，自然應該勇於承擔，為所當為，以更細膩、具體、合理的方式實踐正義，並善用法律賦予的裁量權限，該職權不起訴或緩起訴時就應積極作為，不應上訴時就不該上訴。
㈣本件告訴人於案發時遺失雨傘1把，依吾人日常生活的經驗，取傘者有可能是意圖不法所有而為之，卻也不乏因誤認他人之傘為自己之傘而取走者，依照前述德國實務經驗（以50歐元作為開啟追訴與否的標準），檢警是否有必要為了雨傘1把開啟調查程序，抑或取傘者未必有犯罪意圖的情況下開啟偵查，已有疑義。再者，縱認應該啟動偵查，建國派出所受理報案後，行文案發地點的中山區公所，請其提供所內電梯、各樓層走道監視器，以釐清取傘者的樣貌（偵卷第7頁），確有其實益，符合比例原則；但調閱該時段敬老卡窗口所有申請民眾的個資，並將被告以外之民眾的個資一併附於偵查卷宗內的偵查作為（偵卷第17頁），亦有違「過當禁止」原則的疑慮。又被告於偵查時接獲檢察署通知到案時（檢察官辦案進行單載明：「備註：抗傳依法得拘提通緝到案，偵卷第59頁」），已委任辯護人鄭敏郎於113年7月2日到庭表示：「（問：被告為何未到？）在國外，她30幾年前就定居在國外」等語（偵卷第65頁）；其後辯護人亦為被告具狀表示自己長期旅居國外，前往中山戶政事務所辦理業務後，將放置於座位旁的雨傘帶走（與告訴人指訴自己的雨傘是放置於中正區公所門口傘桶內不同），一時誤認是從父母家中帶出的雨傘，經檢察署通知開庭，才知疑有帶走他人雨傘的情事，對此深感懊惱與後悔，願意依法賠償並致歉，懇請為不起訴或緩起訴處分等內容（刑事陳述意見狀在卷可佐，偵卷第67頁）。詎偵查檢察官在沒有其他偵查作為，且沒有證據可資證明被告主觀上確有不法所有意圖的情況下（茲先不論被告是否確為取走該把雨傘之人），仍提起公訴；待原審調查釐清，確認被告不可能為本案的竊盜犯嫌後，一審公訴檢察官未再積極舉證被告確有竊盜犯行，亦猶如例行公事般地提起本件上訴，聲請調查上開證據核屬可議。綜上，本件檢警的追訴作為，不僅有違比例原則，損及無辜民眾對於個人資料的保護，且使被告必須自偵查、一審與二審不斷地委任律師為自己辯護、自證清白，無端耗費數十、近百倍於該把雨傘價格的律師費用。是以，本院必須嚴肅地指出：檢察官應勇於承擔並善用法律賦予的裁量權限，該職權不起訴或緩起訴時就應積極作為，不應上訴時就不該上訴，以維人權、節約訴訟資源並確保司法公信。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官盧祐涵提起上訴，檢察官馬中人到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇法 官 黃怡菁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠中 華 民 國 114 年 11 月 14 日