臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1964號上 訴 人即 被 告 洪晨峰選任辯護人 謝明澂律師
賴鴻鳴律師賴昱亘律師上列上訴人因妨害性隱私及不實性影像案件，不服臺灣臺北地方法院113年度審易字第3199號，中華民國114年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度調偵字第1273號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實洪晨峰於民國112年12月24日下午7時41分許，在臺北市○○區○○○路0段000號SOGO百貨公司復興館（下簡稱SOGO百貨），於地下3樓欲搭乘電扶梯前往地下2樓時，見前方A女（無證據足證洪晨峰明知或已預見A女為未成年，姓名年籍不公開）身穿短裙也正搭乘電扶梯上樓之際，認有機可乘，基於無故攝錄他人性影像之犯意，緊接A女身後，無故將其所使用Iphone智慧型手機（下稱本案手機）攝錄功能開啟，並以手握本案手機邊緣之方式，將本案手機鏡頭朝向A女穿著短裙之下方位置，欲由下往上拍攝A女短裙下內褲及A女裙內之大腿內側客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位在內之身體影像，惟B女發現上情後大喊偷拍，洪晨峰旋即持本案手機離開現場(無證據證明有攝得相關影像)而未遂。
嗣經警獲報到場處理並扣得本案手機。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力(未引用證人於警詢中證述)均未予爭執，且迄至言詞辯論終結，均未聲明異議（本院卷第67及81頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時間及地點，搭乘上樓電扶梯、站在穿著短裙告訴人A女之後方，惟矢口否認有何無故攝錄A女性影像未遂之行為，辯稱沒有拍攝A女裙底隱私部位云云。辯護人為被告辯護稱：被告當時同時手持手機及PRADA長夾，並無否認他有拿手機這件事情，而是主張同時拿著手機及長夾，因此若被告當時有意要偷拍，為何不把長夾收起，增加難度。既然沒有辦法確認被告當時手機螢幕有亮，自然沒有辦法去證實已經達到著手階段。退步言之，縱使認為以監視器畫面判斷本件被告所拍攝是A 女的隱私部位，但請考量手持手機的角度，所拍攝到的部位是否該當刑法第10條第8項所稱「性影像」，似有疑慮云云。經查：
㈠被告於本案事實及地點於地下3 樓欲搭乘電扶梯前往地下2
樓時，前方A女身穿短裙也欲搭乘電扶梯上樓，被告站在手扶梯上位於A女後方，B女站在被告的下方，其中B女轉頭告知站立其下方之女婿並大喊「偷拍」，被告抓握上揭行動電話之右手放下搭乘手扶梯往1 樓離去，B女、B女之女婿及A女另名親友旋上前阻攔，由現場管理人員報警趕抵現場，員警命被告交出本案手機查扣之事實，業據證人即B女於偵訊時及原審審理時具結證述明確(113偵8052卷〈下稱偵卷〉第99至101、107頁、審易卷第71至73頁)，並有臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（偵卷第31至37頁）、監視錄影畫面截圖（偵卷第39頁）在卷可憑，且為被告所不爭執，上開事實可以認定。
㈡證人B女於偵訊時證稱：案發當天是聖誕夜，當天我們四個人在SOGO百貨公司地下街吃完晚餐，就準備搭手扶梯上樓，準備搭車返回宜蘭，當時我們搭手扶梯，站在第一個的是我女兒(姓名詳卷)，在我女兒後面的是A女，他們兩個人一前一後，相隔一階，然後A女的後面有空一階，我自己是站在空的這一階的後一階，然後被告就快速走進來站在我跟A女中間的空階，等於被告就站在我跟A女的中間，後來我看到被告就把右腳往上踩一階，就等於被告的右腳站在跟A女同一階，因為被告的這個動作離A女的身體很接近，我才覺得奇怪而開始留意被告的動作，我就看到被告右手拿出手機採用平放的姿勢，然後接近A女的短裙，而且手機的頂部也就是一般手機鏡頭的位子已經伸到A女的裙擺下方一點點，當時A女就穿著很短的短裙（證人當庭示範動作，並拍照附卷，偵卷第107頁），我見狀就大喊偷拍，並轉頭對站在我後面的女婿說A女被偷拍了，我一喊偷拍，被告就往上跑，所以我女兒有抓到被告的手，但被告還是一直往前跑，我們四個人就追上前並邊高喊偷拍，後來我們就跟一樓的熱心民眾一起把被告抓住，我女婿就找樓管協助報警等情（偵卷第99至101頁），核與告訴人A女於偵訊時證稱：我被偷拍的時候我都沒有發現，我聽到喊偷拍，甚至大家在追的時候，我還不曉得被害人是我，所以監視器畫面可以看到其他三個人都追上去了，就我走在最後面等語在卷(偵卷第101頁)相符。B女於原審審理時亦證稱：我們從地下室要回家，上電扶梯要去停車場，A女在我前面的前兩階，中間階梯是空的，突然有人闖進這個空的階梯，在這個位置上，我忽然看到這個男性把手機拿出來，他是平放在A女的裙子下方，A女當時是穿短裙，印象中是穿長馬靴，我看到該男性手機平放，並慢慢地在她的裙底下，我發現他要偷拍，有看到手機上有光，但我無法確認有沒有螢幕。我就大聲回頭跟女婿說有人偷拍，該男性就很驚慌要逃跑，我們從電扶梯一直猛追他，喊說偷拍、偷拍，直到1樓時，經路人協助才抓住該男性等語明確(審易卷第71至73頁)，足認證人B女前後證述相符，參以監視器畫面所示證人B女站在被告後方搭乘電扶梯，確可親眼見聞事發經過，證述與卷內客觀事證(詳下述)相符，可以信實。
㈢觀諸現場監視器影像畫面，確可見身穿短裙之A女於監視器畫
面時間112年12月24日19：41：05時間，在SOGO百貨地下3樓欲搭乘電扶梯往地下2樓，其身後有名身穿黑衣男子(下稱被告)緊隨在後走上電扶梯，站立在與A女間隔一階之下方階梯處，(監視器畫面時間19：41：09)旋抬起右腳往上跨一台階跨站，同時持手機之右手往前伸；(19：41：11)被告上半身向前傾，整體身體重心朝右前方傾斜，姿態極不自然動作，站立於被告下方且身穿紅色上衣女子(下稱B女)，有緊靠手扶梯右側，且有伸長脖子頭部往右查看，(19：41：12)B女轉頭與後方身穿深色外套之男子(下稱B女女婿)交談，(19：
41：13)B女並伸手指向被告，被告立刻將右手放下，(19：4
1：16)B女及B女女婿立刻向上朝被告處走去，A女及原站立其前方且身穿粉色外套之同行女性親友也回頭查看，被告仍欲離開現場，B女等人並緊隨其後，復有向被告伸手作出索討物品之動作，現場民眾則駐足轉頭觀看等情，有原審勘驗筆錄及畫面截圖在卷可稽（見審易卷第44頁、第47頁至第56頁），綜上，被告刻意緊跟A女身後上電扶梯，並抬起右腳往上一階跨站，此際證人B女證述親見右手拿出手機採用平放的姿勢，然後接近A女的短裙下，手機上有光一情，輔以監視器畫面顯示被告上半身向前傾，整體身體重心朝右前方傾斜，呈現不自然舉動及姿勢，可知被告確有於上開時、地持續跟著A女，並以不自然之「以右手抓握iPhone手機鋪放在跨站上一階之右腳大腿上方，其上半身向前傾，整體身體重心朝右前方傾斜姿勢，持本案手機對準穿著短裙之A女下方推移之舉動，互核B女前開證述內容，堪認被告客觀上確有著手持本案手機攝錄A女性影像之行為，主觀上亦係基於無故攝錄A女性影像之犯意甚明。
㈣被告及辯護人所辯不足採之理由⒈查原審勘驗監視器晝面時間19:40:37，見被告乘坐電扶梯往
上抵達地下二樓時，初次見到其右手畫面，即可明顯可見到其右手係持行動電話(審易卷第44頁)，被告於偵查及原審均保持緘默，辯護人迄於本院審理時始稱被告當時同時手持手機及PRADA長夾云云，顯與客觀事證不符，顯屬無據。⒉另依現場監視器錄影畫面所示，雖依現場監視器拍攝角度尚
無從顯現本案手機螢幕是否有亮起情形，上開原審勘驗筆錄可資參酌，仍可清楚辨認被告於案發時確有持續尾隨A女，並以上開不自然之方式拿本案手機對準穿著短褲之A女臀部下方，均足以認定被告已著手拍攝A女短裙下方之身體隱私部位。再者，依前開證人B女已明確證述手機上有光之情形，顯示本案手機為正常啟用中，且於B女發現被告有持手機偷拍A女裙底之舉止，再伸手指向被告大喊偷拍，被告立刻將右手放下本案手機，可知B女其於發現被告正在偷拍後，即有阻擾避免被告拍攝，參以本案現場係百貨商場之電扶梯，又偷拍本屬犯罪行為，偷拍之人為避人耳目，多半不敢明目張膽的進行拍攝，故動作空間亦屬受限，是被告因前開因素遭發現後隨即離開現場，果未實際攝得A女之性影像，亦屬事理之常，自難據此反推被告並無著手為無故攝錄A女性影像之行為，是被告空言矢口否認，毫無可採。被告於案發後偵查迄本院審理時均不願提供密碼或表示忘記密碼而無法勘驗或鑑識手機是否案發時為黑屏狀態，尚難以此為有利被告之認定。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告犯行堪
以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠被告將本案手機攝錄功能開啟，並以手握本案手機邊緣之方
式，將本案手機鏡頭垂放至A女穿著短褲之臀部下方位置，欲由下往上拍攝A女臀部、短褲下之隱私部位，依一般社會通念，裸露身體隱私部分可連結至與性相關之意涵，客觀上足以引起性慾或羞恥之性影像，是被告未經告訴人同意，無正當事由著手拍攝上開性影像，合於刑法第319條之1無故攝錄他人性影像罪之要件。僅因遭人發現而停手離開現場，致未得逞，是核被核被告所為，係犯刑法第319條之1第4項、第1項之無故攝錄他人性影像未遂罪。
㈡公訴意旨認應論以被告既遂，尚有未洽，而既遂犯與未遂犯
，犯罪之態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，不生變更起訴法條之問題，併此敘明。
㈢被告已著手於無故攝錄他人性影像之行為，惟未得逞，屬未
遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告所犯無故攝錄他人性影像未遂罪，事
證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足私慾，趁告訴人搭乘電扶梯無防備之際，欲非法攝錄其身體隱私部位之性影像，對A女(本案雖無證據足認被告明知或已預見告訴人為少年乙節)心理造成難以回復之傷害，顯然缺乏尊重他人性隱私之觀念，所為應予非難，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段及犯罪所生危害等情節，暨其原審行使緘默權及智識程度及工作經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。並就沒收部分說明：扣案本案手機，屬被告所有供其為本案攝錄A女性影像未遂犯行所用之物乙節，堪認確係被告所有供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第2項規定宣告沒收等旨。
㈡經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑並無違比例原則及罪
刑相當原則之情，原審量刑基礎事實迄本院審理並無改變，所處之沒收，亦屬妥適，應予維持。被告仍執前詞否認犯罪提起上訴，指摘原判決有上開認定事實之違誤，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察楊婉鈺提起公訴，檢察官馬中人到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇法 官 黃怡菁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 俞妙樺中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第319條之1未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處五年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
附表 編號 物品 數量 一 iPhone 12 PRO MAX手機（藍色） 1支