臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1980號上 訴 人即 被 告 葉銘選任辯護人 陳威智律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度審易字第807號，中華民國114年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度毒偵字第2268號、113年度偵字第27152號、114年度毒偵字第322號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號3「罪名及宣告刑」欄所示之刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
上開刑之撤銷部分，葉銘處如本判決附表一編號3「本院宣告刑」欄所示之刑。
其餘上訴駁回。
事 實
一、葉銘明知古柯鹼、大麻、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有及持有逾量，竟基於持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及施用第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國112年某不詳時間，在臺北市大佳河濱公園內，參加音
樂季結束後，收受不詳友人交付之第一級毒品古柯鹼1包（淨重：0.2877公克；驗餘淨重：0.2863公克）而持有之，並將之放置於住所房間抽屜內。
㈡於113年7月初某不詳時間，在臺北市○○區○○路00號B1之「DD
NIGHT CLUB TAIPEI」夜店內，以新臺幣（下同）12萬元之價格，向真實年籍姓名不詳、英文名「麥可」之成年男子購得第二級毒品大麻200克；復於113年8月3日前之某不詳時地，以不詳方式取得第二級毒品大麻菸油1瓶後，均持有之。㈢於113年8月2日某不詳時間，在臺北市東區某夜店內，以搭配
開水吞食之方式，施用含第二級毒品甲基安非他命成分之搖頭丸1次；復於同年月3日凌晨3時許，在其位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號住處內，以捲菸方式施用第二級毒品大麻1次。
二、嗣員警於113年8月3日10時35分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號執行搜索，當場查扣如附表二所示之物。嗣經員警於同日15時10分許徵得葉銘同意，對其採集尿液送驗後，結果呈大麻代謝物、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。當事人對於本判決所引用下述被告葉銘以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
二、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於事實欄一㈠所示之時間、地點自友人處收取裝有白色粉末1袋，惟矢口否認有何持有第一級毒品罪，辯稱：我不知道那包粉末是古柯鹼，我主觀上以為是愷他命云云；對於事實欄一㈡、㈢部分犯行我都認罪，請從輕量刑。其選任辯護人為其主張稱：就事實欄一㈠部分，被告因友人告知該包粉末為愷他命，被告也從未施用過古柯鹼的經驗，所以一直認為該包粉末為愷他命，警方至住所搜索時，當時的初步鑑驗也顯示粉末為愷他命，是依所知所犯理論，被告主觀認知本案白色粉包為第三級毒品愷他命而持有，對於該粉包實際上為第一級毒品古柯鹼缺乏認識，實難認被告具有持有第一級毒品之犯意，而應依被告所知即持有第三級毒品且純質淨重未達5公克以上，適用毒品危害防制條例第11條之1第2項之行政裁罰，原判決未審酌前述有利於被告事證，逕認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品，認事用法顯有不當，應予廢棄而對此部分為無罪判決；就事實欄一㈡、㈢部分，被告遭警方查扣持有之大麻數量雖然較多，但僅供個人使用，並無轉讓或販售之意，原判決卻以被告持有之大麻如不慎流入市面會造成危害、大麻純度高等未實際發生之主觀猜想作為量刑事由，不無理由矛盾與違反禁止不當連結原則之情形；原判決更以被告於案發後再持有第二級毒品LSD毒郵票及施用大麻後駕車認被告無戒除毒癮之決心，然持有毒郵票部分係在本案案發前所為，原審此部分有違反重複評價疑慮，被告於本案發生後未曾再購買毒品，且積極自費接受治療，均證明被告有戒除毒癮的決心，原判決量刑實屬過重，請從輕量刑等語。
二、經查：㈠事實欄一㈠部分⒈被告於事實欄一㈠所示時、地為警搜索，並查扣如附表二編號
2所示之白色粉末，且該物經送臺北榮民總醫院鑑驗後，檢出第一級毒品古柯鹼成分等情，業經被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第239頁；原審卷第42頁），並有臺北榮民總醫院113年9月5日北榮毒鑑字第AB431號毒品成分鑑定書㈠至㈢、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及扣案物品照片（見偵卷第41至45頁、第66至69頁、第115至119頁)在卷可參，此部分事實首堪認定。
⒉被告固以前詞置辯，惟按刑事訴訟法第154條第1項、第161條
第1項，明定「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，在證據法上將國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原則與舉證責任之關係相連結，據以規範檢察官對於起訴之犯罪事實，除有提出證據之責任外，尚應指出證明之方法，用以說服法院，使法院達到客觀上「確信」無疑之程度（高度蓋然性），證明被告有罪，俾推翻無罪之推定。檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，本法第161條之1，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100年度台上字第6658號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時稱：扣案的毒品都是我的，扣案的愷他命（註：當時警方誤認為白色粉末為愷他命）我有使用過，我平常有施用搖頭丸、愷他命、大麻，施用大麻是為了放鬆，但我沒有成癮，搖頭丸和愷他命是參加朋友的生日派對助興才會施用等語（見偵卷第17至18頁、第20至21頁）；於偵訊時稱：扣案的白色粉末是我朋友以為是我的愷他命，所以在音樂季結束後放到我口袋，但我沒有用愷他命，不過我朋友也跟我說不用還了，所以就一直放在我這，我真的不知道是古柯鹼，但是因為是在我這被查獲，所以我承認持有第一級毒品等語（見偵卷第238至239頁）；被告於原審審理時就起訴書所載之犯罪事實均坦承不諱，而經原審改依簡式審判程序審理，有原審審判筆錄可參（見原審卷第42頁、第44頁），可知被告前後對於是否有施用愷他命供述存有重大歧異。再者，被告雖於偵查及本院審理時辯稱是其朋友告知該包粉末為愷他命云云，然被告此部分所辯，始終未能提供所辯之該名朋友具體人別資料以供調查，足見被告所辯扣案白色粉末經朋友告知為愷他命之詞，顯屬「幽靈抗辯」，尚無從調查而為被告有利之認定，揆諸前揭判決意旨，此部分不能成為有效之抗辯，應認屬卸飾之詞，而難信實。
⒊又上開白色粉末袋於查扣當時，經員警以愷他命毒品藥物初
篩檢測套組初步檢驗結果，表示檢出含愷他命成分之反應，有新北市政府警察局新店分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書1紙可資為佐（見偵卷第59頁），然細繹卷附之檢測套組檢驗結果，試劑上應僅有一條線（見偵卷第68頁），故結果應為陰性，然縱使係因拍照角度或等待時間不足等因素，而致使試劑照片與初步鑑驗報告不同，然均無礙上開測試劑僅係供承辦員警作為初步檢測之用，本非精確而有檢驗結果與實際所含成分不符之「偽陽性」現象之虞，從而為免誤判，以上開測試劑初步檢驗縱呈愷他命陽性反應，仍需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案。準此，本件承辦員警以上開測試劑初步檢驗結果與臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定之結果不符，毋寧係因以上開測試劑初步檢測之結果有「偽陽性」反應之故，是尚從無據此即反推被告主觀上僅有持有第三級毒品之犯意。
⒋綜上，被告前開辯解顯屬臨訟卸責之詞，無足採信。
㈡事實欄一㈡、㈢部分
此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審審理及本院審理時均坦承不諱，且有法務部調查局濫用藥物實驗室113年9月19日調科壹字第11323921550號鑑定書、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及扣案物品照片、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：1133435U0832，報告日期：113年8月21日）、新北市政府警察局新店分局113年12月23日新北警店刑字第1134115399號函暨所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：1133435U0832，報告日期：113年10月30日）在卷可參（見偵卷第41至45頁、第51至53頁、第66至69頁、第105頁、第187至191頁）。綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性自白之上述犯罪情節，具有相當可信性，並核與事實相符，應堪信屬實。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯罪事實堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就事實欄一㈠部分犯行所為，係犯毒品危害防制條例第
11條第1項之持有第一級毒品罪，就事實欄一㈡所為同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，就事實欄一㈢所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡吸收關係
被告於113年7月初購入法定數量以上之大麻（共7包，合計淨重193.58公克、驗餘淨重193.37公克）而持有之行為，其不法內涵既高於該施用行為，則被告於113年8月3日凌晨3時許，在其住處內，以捲菸方式施用第二級毒品大麻之輕度行為，為其持有第二級毒品大麻純質淨重二十公克以上重度犯行所吸收，不另論施用第二級毒品大麻罪。另被告施用第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈢接續犯
被告於113年7月初、同年8月3日前某日先後購買第二級毒品大麻（200克），及取得第二級毒品大麻菸油1支等，均為供被告施用而取得等節，業據被告陳述在卷，顯為被告主觀基於單一犯意，密集取得，並侵害同一法益，在時間、空間尚有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯各論以包括之一罪。
㈣罪數關係
被告就事實欄一㈠至㈢等犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
參、上訴駁回部分（即事實欄一㈠、㈡）㈠原審以被告所犯上開2罪事證明確，以行為人之責任為基礎，
審酌被告前因施用第二級毒品案件，經觀察勒戒，及經判處徒刑易科罰金執行完畢，仍再為本件持有第一級毒品、純質淨重逾20公克之第二級毒品等犯行，不僅戕害個人身心健康，並對社會秩序隱有不良影響，且明知古柯鹼、大麻分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，竟仍違反國家禁令而持有，所購入持有第二級毒品大麻數量純質淨重逾20公克，雖依卷內事證，尚查無其此次持有毒品，主觀上有轉讓甚或販賣之意，然所查扣之毒品非但數量不少，且純度亦高，如不慎流入市面，必然對國人身心健康及社會秩序造成相當危害，被告漠視法令禁制所為，實不應輕縱，被告犯後坦承犯行，但觀法院前案紀錄所載，被告本件犯行後，仍再持有第二級毒品LSD郵票96張，並施用第二級毒品大麻，且施用毒品大麻後駕駛動力交通工具之而犯公共危險罪等所為，有法院前案紀錄表及上開起訴書附卷可參，可徵被告並無戒除毒癮之決心，除為使被告徹底戒除毒癮，並維護社會公共秩序，故認不宜諭知得易科罰金之刑，併審酌被告本件犯行之犯罪動機、目的、手段，及被告提出名片、在職證明書、臺北市立聯合醫院（昆明院區）診斷證明書，與被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如原判決附表一編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之刑。經核原判決關於被告犯行之採證、認事用法均無違誤或不當，對被告之量刑復均屬妥適，就被告沒收部分之認定亦屬適法，應予維持。
㈡至被告及辯護人上訴指摘之重複評價、大麻欠缺純度檢驗問題云云。然查：
⒈刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」本應考量之事項，更
何況被告於本案發生後2個月更犯以施用毒品後駕駛動力交通工具，足認被告無戒毒之心，從而難認原判決量刑之基礎有所變更，尚不構成撤銷原判決之理由。被告執詞指摘原審此部分之宣告刑不當提起上訴，為無理由，應予駁回。
⒉另按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之大麻，依其附
表二編號24所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂大麻，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於大麻之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重（最高法院107年度台上字第686號判決意旨參照）。經查，被告持有扣案如附表二編號1所示之大麻煙草合計淨重193.58公克，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，揆諸前揭說明，被告所持有大麻之淨重，即可作為其持有大麻純質淨重之認定，辯護人此部分主張亦無理由。
肆、撤銷原判決部分（即事實欄一㈢）被告所犯施用第二級毒品罪，原審量處有期徒刑7月，審酌被告雖有施用第二級毒品之前案紀錄，然前次施用毒品係經法院判決有期徒刑3月，並參酌被告始終坦承犯行等情，以其罪責與原審上開宣告刑相較，原審量刑尚嫌過重，而有未恰。被告上訴主張上訴指摘原審量刑過重，則為有理由，應由本院將原判決關於刑之部分撤銷。爰以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用第二級毒品案件，經觀察勒戒，及經判處徒刑易科罰金執行完畢，仍再為本件施用第二級毒品犯行，不僅戕害個人身心健康，並對社會秩序隱有不良影響，並參酌被告之犯後態度，併審酌被告本件施用第二級毒品犯行之犯罪動機、目的、手段，及被告提出名片、代理銷售品牌之照片、辦公室改裝前後照片、所營公司之官方網站及粉絲專頁列印資料、臺北市立聯合醫院（昆明院區）診斷證明書，與被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀（見本院卷第206頁），量處如附表一編號3「本院宣告刑」欄所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃美文法 官 吳玟儒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱廷中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 原審罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 起訴書犯罪事實一之（一）持有第一級毒品 葉銘犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。 上訴駁回。 2 起訴書犯罪事實一之（二）持有第二級毒品大麻200克、大麻菸油 葉銘犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑壹年陸月。 上訴駁回。 3 起訴書犯罪事實一之（三）施用第二級毒品甲基安非他命 葉銘犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。 原判關於刑之部分撤銷。 葉銘處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日附表二：扣案物編號 扣案物名稱 / 數量 / 檢驗結果 1 含第二級毒品大麻成分菸草狀物7包（含包裝袋7個，合計淨重193.58公克、驗餘淨重：193.37公克，空包裝總重35.72公克） 2 含有古柯鹼白色粉末1包（含包裝袋1個，含袋重0.5525公克，淨重：0.2877公克，驗餘淨重0.2863公克） 3 甲基安非他命5顆（含包裝袋1個，一字刻痕、粉紅色錠劑，4顆完整、1顆不完整，淨重合計：2.8730公克、驗餘淨重合計2.2818公克） 4 菸彈內含菸油1顆（含菸油彈殼重13.9056公克、淨重0.7158公克，檢出大麻成分） 5 分裝盤1個（59.9公克，經以乙醇沖洗鑑驗，檢出大麻成分） 6 研磨器3個（合計重530.6400公克，經以乙醇溶液沖洗鑑驗，檢出大麻成分） 7 菸捲紙1批 8 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之錠劑1顆（墨綠色小小兵造型；驗前淨重0.6022公克、驗餘淨重0公克） 9 手機2隻【卷宗代碼表】偵卷 臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第27152號 毒偵一卷 臺灣臺北地方檢察署113年度毒偵字第2268號 毒偵二卷 臺灣臺北地方檢察署114年度毒偵字第322號 原審卷 臺灣臺北地方法院114年度審易字第807號 本院卷 臺灣高等法院114年度上易字第1980號