臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1999號上 訴 人即 被 告 謝正華上列上訴人即被告因竊盜案件，對臺灣臺北地方法院民國114年8月27日114年度審易字第694號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第36193號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決刑之部分撤銷。
二、上開撤銷部分，謝正華處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
理 由
一、審理範圍：上訴人即被告謝正華（下稱被告）於原審諭知有罪後，明示僅對刑之部分提起上訴（上易卷15-17、106-107頁），檢察官則未上訴。故本件依刑事訴訟法第348條第1、3項規定，審理範圍僅限原判決所處之刑，不及於犯罪事實、所犯罪名及沒收。
二、上訴意旨略以：被告犯本案所生損害輕微，且有意與告訴人洪智華調解，請協助安排，並審酌被告犯後態度、學識非高、家中有年邁母親等狀況，撤銷原判決，量處有期徒刑2至4月，以利被告自新，若法院認為需加強矯正效果，仍以量處有期徒刑4月為適當等語（上易卷15-17、106-107頁）。
三、本院之判斷：㈠原審以被告犯行事證明確，論以刑法第320條第1項竊盜罪，
並處有期徒刑6月及諭知每日以新臺幣（下同）1,000元為易科罰金折算標準，固非無見。惟查：⑴被告於原審係否認犯行，然被告提起上訴後，已具狀及於本院準備程序中坦承犯行（上易卷15-17、107頁）、⑵被告於原審未得告訴人之諒解，然經本院電詢告訴人，告訴人陳稱：不需要安排調解，我覺得被告也很可憐，我就原諒他了等語（上易卷101頁）。故被告上訴後，有上開二情致量刑基礎有所變動，且為原審所未及審酌，是原審有未及審酌之誤，其刑之部分即屬無可維持，則被告提起上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決所處之刑撤銷，予以改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未尊重他人財產權，遽
為本案犯行，所為不該，自應非難。次審酌被告竊取財物價值非高，手段尚屬平和，並已取得告訴人原諒之情，兼衡被告年齡、自陳高中肄業、家有母親及兄弟姊妹、未婚無子女之家庭生活狀況、從事粗工之經濟狀況（上易卷140頁）及多筆竊盜、侵占之財產犯罪前科素行（上易卷25-88頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第41條第1項規定諭知以每日1,000元為易科罰金之折算標準，以資懲儆。至被告雖主張判處有期徒刑4月即足達矯正目的，然本院審酌刑法第57條各款所列事由後，仍認處有期徒刑5月方能適度評價被告本案犯行，附此敘明。㈢被告前因多筆竊盜案件，經臺灣桃園法院以111年度聲字第字
第3102號裁定應執行有期徒刑8月確定，接續另案竊盜執行至112年6月11日，再執行他案罰金易服勞役、拘役，於112年7月30日出監等情，有法院前案紀錄表可參（上易卷44-45頁），檢察官因此於起訴書中主張被告構成累犯，應依累犯規定加重被告之刑等語（上易卷7-8頁），惟原審認檢察官未盡主張責任，無從論以累犯，並將被告上開執行完畢情狀列為量刑事由審酌（見原判決第2頁22-30行）。嗣本院審理中，檢察官仍主張被告構成累犯，應依累犯規定加重其刑（上易卷139-140頁），然檢察官並未上訴，且參酌最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定關於「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款犯罪行為人之品行中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定犯罪行為人之品行之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當」意旨，可知，若原審認檢察官未盡主張責任，並已於量刑時審酌累犯之前科、素行，檢察官不可事後循上訴程序請求改論累犯加重被告之刑，更何況於檢察官未上訴之情況下，更無從准許檢察官再行主張累犯事由並依累犯規定加重被告之刑。是以，本院僅得將被告上開執行完畢之前科素行列入量刑事由一併審酌，無從依累犯規定加重被告之刑，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如提起公訴，檢察官羅松芳庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。