臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1008號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 榮華富貴室內裝修有限公司兼 代表人 張芳榮共 同選任辯護人 鍾凱勳律師
黃宏仁律師曾淇郁律師被 告 高富彥
孟繁敏
凱岑室內裝修有限公司上一被 告代 表 人 蔡娟娟被 告 宏旭營造有限公司代 表 人 張淑瑛上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易字第881號，中華民國114年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第15116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張芳榮為被告榮華富貴室內裝修有限公司（下稱榮華公司）負責人；被告高富彥為被告凱岑室內裝修有限公司（下稱凱岑公司）實際負責人；被告孟繁敏為被告宏旭營造有限公司（下稱宏旭公司）實際負責人。被告張芳榮明知政府採購法規定不得意圖影響採購結果或獲取不當利益而借用他人名義投標，被告高富彥、孟繁敏亦明知政府採購法不允許借牌投標，渠等因彼此向來有業務往來關係，分別共同為下列犯行：
(一)臺北市立瑠公國民中學（下稱瑠公國中）於民國108年間辦理「108年度學校廊道優質化專案暨辦公空間活化工程」公開招標採購案（標案案號：108102，下稱108年廊道優化工程標案），該標案前經第一次、第二次公開招標均因無廠商投標而宣布流標，瑠公國中乃於同年6月10日公告辦理第三次公開招標（無政府採購法第48條所定投標廠商家數限制），詎被告張芳榮竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而借用他人名義投標之犯意，向無投標真意之被告高富彥借用具有投標廠商資格之被告凱岑公司名義投標上開標案，瑠公國中承辦人未察上情，於同年6月18日開標並由被告凱岑公司以新臺幣（下同）107萬5,500元得標（投標廠商僅有被告凱岑公司一家）。嗣被告張芳榮以被告榮華公司實際履行108年廊道優化工程標案全數施工項目，瑠公國中並於工程結案後，依結算結果核發工程費用107萬5,500元予被告凱岑公司，被告高富彥經扣除約定之借牌投標對價後，於108年11月12日以被告凱岑公司名義匯款103萬4,499元至被告榮華公司申設之臺灣銀行和平分行帳號000000000000號帳戶（下稱榮華公司臺銀帳戶），被告張芳榮、高富彥因而分別獲取不法利益103萬4,499元、4萬1,001元。
(二)瑠公國中於109年間辦理「109年度專科教室整修暨出入口及樓梯平台高低差改善工程」公開招標採購案（標案案號：109104，下稱109年專科教室整修工程標案），該標案前經第一次公開招標，無廠商投標而宣布流標，瑠公國中乃於同年7月30日公告辦理第二次公開招標（無政府採購法第48條所定投標廠商家數限制），詎被告張芳榮竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而借用他人名義投標之犯意，向無投標真意之被告孟繁敏借用具有投標廠商資格之被告宏旭公司名義投標上開標案，瑠公國中承辦人未察上情，於同年8月6日開標並由被告宏旭公司以214萬8,000元得標（投標廠商僅有被告宏旭公司一家）。嗣被告張芳榮以被告榮華公司實際履行109年專科教室整修工程標案全數施工項目，瑠公國中並於工程結案後，依結算結果核發工程費用214萬8,000元予被告宏旭公司，被告孟繁敏經扣除約定之借牌投標對價後，於109年12月15日匯款208萬6,600元（起訴書誤載為208萬6,640元）至榮華公司臺銀帳戶，被告張芳榮、孟繁敏因而分別獲取不法利益208萬6,600元、6萬1,400元。因認被告張芳榮就上開(一)、(二)所為，均涉係犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義投標罪嫌；被告高富彥、孟繁敏所為，分別涉犯同條項後段之容許他人借牌投標罪嫌；被告榮華公司、凱岑公司、宏旭公司分別因其負責人及實際負責人（被告張芳榮、高富彥、孟繁敏）執行業務而犯政府採購法第87條第5項前段及後段之罪嫌，應依同法第92條之規定均科以罰金刑等語。
二、被告宏旭公司代表人張淑瑛經合法傳喚，於本院114年7月3日審理程序無正當理由不到庭，有本院送達證書、法院前案紀錄表及刑事報到單在卷可參（見本院卷第99、127頁）。
本院斟酌全案情節，不待被告宏旭公司代表人張淑瑛到庭陳述而逕行判決，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
四、公訴意旨認被告張芳榮、高富彥、孟繁敏、榮華公司、凱岑公司、宏旭公司（下合稱被告6人）違反上開政府採購法等罪嫌，係以：被告張芳榮、高富彥、孟繁敏於調詢及偵查中之供述，證人即被告張芳榮前配偶暨雅匠室內裝修有限公司（下稱雅匠公司）負責人楊姍珮、證人即時任瑠公國中總務處事務組長游雅玲、證人即被告宏旭公司代表人張淑瑛於調詢及偵查中之證述、證人即被告凱岑公司代表人蔡娟娟、證人即施作109年專科教室整修工程標案之廠商陳宜典、證人即被告宏旭公司技師姜永平於調詢中之證述，及108年廊道優化工程標案108年6月25日決標公告、瑠公國中開標／決標紀錄、廠商工地負責人授權書、108年8月8日及同年月22日會議紀錄簽到簿、108年7月29日及同年9月10日驗收紀錄、工程結算驗收證明書；109年專科教室整修工程標案109年8月20日決標公告、瑠公國中決標紀錄、廠商工地負責人授權書、開工前協調會會議紀錄暨會議簽到表、109年11月10日驗收紀錄；臺北市政府財政局傳匯資料明細表2份；被告凱岑公司申設之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶交易明細及108年11月12日匯款單；被告宏旭公司申設之第一銀行帳號00000000000號帳戶交易明細及109年12月15日匯款明細等證為其主要論據。
五、訊據被告6人固就公訴意旨所指之客觀事實均不爭執，惟均堅詞否認有何違反被訴政府採購法之犯行，被告榮華公司、張芳榮及其辯護人辯稱：被告榮華公司就本案瑠公國中辦理公開招標之108年廊道優化工程標案、109年專科教室整修工程標案，均屬「合格且具參標資格」廠商，此觀被告榮華公司於同期間亦就瑠公國中所辦理「109年度至美樓西側1至4樓廁所改善工程」公開招標採購案（標案案號：110103，下稱109年廁所改善工程標案）得標並施作、驗收完畢乙情即明，且被告張芳榮就上開工程標案結算後均以虧損收場，並無獲取不當利益之意圖，況本案係肇因於瑠公國中承辦人員因工程預算過低，致無廠商願意投標施作，始央求被告張芳榮投標施作，被告張芳榮並無影響採購結果之意圖等語；被告高富彥、孟繁敏辯稱：依我們歷來實務經驗，我們以為設計監造及施工的公司負責人間不能有親屬關係，本案當時是被告張芳榮來找我們商量以被告凱岑公司、宏旭公司名義投標上開工程，實際工程施作也都是由被告張芳榮負責等語；被告凱岑公司代表人蔡娟娟辯稱：108年廊道優化工程標案均是由被告高富彥經手、主導處理，其他不知情等語；被告宏旭公司代表人張淑瑛辯稱：109年專科教室整修工程標案均是由被告孟繁敏全權負責處理，其他不知情等語。經查：
(一)公訴意旨所指之客觀事實，業據被告6人所不爭執（見審易卷第69、323至324頁、本院卷第143頁），核與證人即被告張芳榮前配偶暨雅匠公司負責人楊姍珮（見偵卷一第105至1
08、255、256、263至267頁，偵卷二第143至158頁）、證人即時任瑠公國中總務處事務組長游雅玲（見偵卷一第75至80頁，偵卷二第197至218、241至253頁）、證人即被告宏旭公司代表人張淑瑛（見偵卷一第89至93頁，偵卷二第271至284頁，審易卷第321至324頁）、證人即被告凱岑公司代表人蔡娟娟（見偵卷二第263至270頁，審易卷第67至70、321至-324頁，易卷一第143至147、235至258頁）、證人即施作109年專科教室整修工程標案之廠商陳宜典（見偵卷二第285至292頁）、證人即被告宏旭公司技師姜永平（見偵卷二第295至302頁）證述情節相符，並有108年廊道優化工程標案之廠商工地負責人授權書、廠商勞工安全衛生負責人授權書、切結書、結業證書、瑠公國中108年8月8日及同年月22日會議紀錄簽到簿、廠商專業技術人員通知書、決標公告、投標書、瑠公國中108年7月29日及同年9月10日驗收紀錄、公開招標更正公告、無法決標公告、公開招標公告、更正無法決標公告、瑠公國中開標／決標紀錄、品管人員登錄表、勞工安全衛生管理承諾書、瑠公國中工程結算驗收證明書（見偵卷二第39至49、69至70、181、235、236、317至326、347、351至356、358至360、371至373頁）、109年專科教室整修工程標案之會議簽到表、決標公告、廠商品管負責人授權書、油漆工程施工品質查驗表及櫥櫃工程施工品質查驗表、授權書、審查會議廠商簽到表、瑠公國中109年11月10日驗收紀錄、無法決標公告、公開招標公告、瑠公國中決標紀錄、切結書、廠商工地負責人授權書、廠商專業技術人員通知書、瑠公國中總務處109年7月28日簽呈與第1次流標後續處理會議簽到表及會議紀錄、瑠公國中總務處109年9月8日簽呈與開工前協調會會議紀錄暨會議簽到表（見偵卷二第51、75至78、113、121至131、227、228、303、329至332、375至379、383至389、397至403頁）、臺北市政府財政局傳匯資料明細表（見偵卷三第29至31、347至349頁）、中國信託銀行111年12月1日中信銀字第111224839406370號函暨被告凱岑公司帳戶歷史交易明細、112年7月5日中信銀字第112224839241669號函暨108年11月12日匯款單（見偵卷四第101至110、325至327頁）、第一銀行111年11月30日一總營集字第121853號函暨被告宏旭公司帳戶歷史交易明細、第一銀行內湖分行112年7月10日一內湖字第00063號函暨109年12月15日匯款明細（見偵卷四第113至118、331至333頁）在卷可稽，足見被告張芳榮就瑠公國中辦理公開招標採購之108年廊道優化工程標案、109年專科教室整修工程標案，確有向被告高富彥、孟繁敏分別借用被告凱岑公司、宏旭公司名義投標，且實際上均以被告榮華公司負責施作上開標案全數工程項目，並於工程結算後輾轉經被告凱岑公司、宏旭公司獲取工程費用，此部分事實，首堪認定。
(二)按91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院94年度台上字第1000號裁判參照）；反面解釋，顯見借牌陪標情形當在現行政府採購法第87條第5項處罰範圍之列。再者，實務上借用他人名義投標，大致可分為本身具有投標資格之廠商，擔心投標廠商不足三家，為符合同法第48條規定須有三家以上之合格廠商投標，而借用他人名義或證件投標，以及本身不具投標資格，單純為取得標案，而借用他人名義或證件投標；該條項增訂理由乃為發揮政府採購法興利除弊功能，改善採購作業合理性，提升採購效能，處罰不法行為，且在防弊方面，增列「禁止假性競爭（例如陪標）」之規定（見立法院公報第90卷第56期第17至19頁）。又行政院公共工程委員會認為：政府採購法第87條第5項所欲規範處罰之對象，包括「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參與投標」之情形（見該會100年11月22日工程企字第1000042720號函文），亦足認增訂此項處罰之目的，乃在彌補實務見解所生之法律漏洞。再觀諸政府採購法第87條第5項前段之文義，對於「借用他人名義或證件投標者」之身分，並未就「本即具有投標資格者」部分排除處罰，但就該條項全文而論，當指「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參加投標」之情形。反觀原審關於第87條第5項前段的立法原意，認係處罰圖利借牌投標及出借者之規定，非處罰陪標之規定，進而謂該條項規範的對象應係本身不具投標資格，而借用他人名義或證件投標之情形，若本身具有投標資格，借用他人名義或證件投標（即陪標），並非本條項規範之對象。關此不同之解讀，為本判決所不採，但於本案適用之結果，兩者並無二致，先予敘明。
(三)經查，本案係公開招標採購案，108年廊道優化工程標案，前經第一次、第二次公開招標均因無廠商投標而宣布流標，瑠公國中乃辦理第三次公開招標（無政府採購法第48條所定投標廠商家數限制），另109年專科教室整修工程標案前經第一次公開招標宣布流標，瑠公國中乃辦理第二次公開招標（無政府採購法第48條所定投標廠商家數限制），雖由被告張芳榮依序向無投標真意之被告高富彥、孟繁敏借用具有投標廠商資格之被告凱岑公司、宏旭公司名義投標得標，且最終投標廠商僅有被告張芳榮借牌之一家廠商。又108年廊道優化工程標案於108年6月10日第三次公開招標公告之「廠商資格摘要」欄記載：「1.公司登記證明文件（丙級以上綜合營造）或E801060室內裝修業（內政部核定室內裝修登記證）。2.納稅證明資料（最近一期或前一期）。3.非拒絕往來戶及最近三年內無退票紀錄之金融機構證明文件（查詢日期應為截止投標日前半年以內）」、「廠商應附具之基本資格證明文件或物品」欄記載：「1.廠商信用之證明。」等情（見偵卷二第325、326頁）；109年專科教室整修工程標案109年7月30日第二次公開招標公告之「廠商資格摘要」欄記載：「一、公司登記證明文件：1. E101011綜合營造業（丙等含以上）登記證。2.E801060室內裝修業。3.E102011土木包工業。二、最近一期或上一期之納稅證明文件。三、非拒絕往來戶及最近三年內無退票紀錄之票據交換所或受理查詢之金融機構出具之信用證明文件。」等情（見偵卷二第331、332頁），已明揭上開標案之合格參標廠商資格。而被告榮華公司登記所營事業即有包含「E801060室內裝修業」，並領有有效期限自107年5月28日起至111年3月31日止之建築物室內裝修業登記證，於上開標案公開招標期間，尚均能出具各該標案最近一期即108年3月至4月、109年5月至6月之納稅證明資料等情，業據其提出經濟部商工登記公示資料查詢服務資料表、建築物室內裝修業登記證（登記證字號：內營室業字第40E0000000號）影本、營業人銷售額與稅額申報書為證（見易卷一第193至197、207頁）；又被告榮華公司曾因投標其他招標案而申請非銀行拒絕往來戶、最近三年內無退票紀錄之金融機構證明文件，顯示被告榮華公司自查覆資料截止日即108年7月12日、109年10月12日前之三年內均無退票紀錄且非銀行拒絕往來戶，復無存款不足及簽章不符等退票紀錄，且自103年起至112年止，每年均有取得至少一件政府標案等情，有第一類票據信用資料查覆單、財團法人台灣票據交換所113年6月17日台票總字第113000 1536號函及台灣採購公報網決標公司資料庫網頁截圖在卷可佐（見原審易卷一第201、209、223、224、265頁）。由是觀之，被告榮華公司、張芳榮辯稱被告榮華公司實際上本可自為108年廊道優化工程標案、109年專科教室整修工程標案之合格參標資格廠商，並非不具合格參標資格而惡意假借有合格參標資格之被告凱岑公司、宏旭公司名義投標，係有其他緣由，始為借牌等語，可以認定。
(四)又瑠公國中嗣於110年間辦理109年廁所改善工程標案，該標案前經第一次公開招標，亦因無廠商投標而宣布流標，瑠公國中乃於110年7月15日公告辦理第二次公開招標、於同年月19日更正公告，並於同年月21日開標由被告榮華公司以354萬9,000元得標等情，有109年廁所改善工程標案公開招標公告、無法決標公告、公開招標更正公告及決標公告在卷可參（見偵卷二第337至344頁）。對照瑠公國中此標案「廠商資格摘要」欄記載：「(1)E101011綜合營造業：丙等（含以上）。a.承攬工程手冊。b.綜合營造業登記證。(2)E102011土木包工業：a.承攬工程手冊。b.土木包工業登記證。(3)E801060室內裝修業：a.室內裝修業登記證。」等情（見偵卷二第342頁），益徵被告榮華公司、張芳榮辯稱被告榮華公司符合108年廊道優化工程標案所要求具備「E801060室內裝修業（內政部核定室內裝修登記證）」、109年專科教室整修工程標案所要求具備「E801060室內裝修業」之合格參標資格廠商等語，亦非子虛。此外，上開標案最終投標廠商僅有一家廠商，復查無其他證據足認被告張芳榮及榮華公司有何意圖影響採購結果或獲取不當利益（詳後述），既於案發期間就上開2工程標案原本已具投標資格，並非「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參加投標」之情形，尚難遽認被告張芳榮就公訴意旨一(一)、(二)所為，即合於政府採購法第87條第5項前段之規定。從而，被告高富彥、孟繁敏配合被告張芳榮而容許出借被告凱岑公司、宏旭公司名義之行為，自難以同條項後段規定相繩，被告榮華公司、凱岑公司、宏旭公司更無依同法第92條規定處罰之餘地。
(五)至借牌緣由，被告張芳榮供稱案發時係因108年廊道優化工程標案、109年專科教室整修工程標案均由雅匠公司取得規劃、設計及監造標，而雅匠公司負責人楊姍珮為其配偶，其為避免利衝突，始借用被告凱岑公司、宏旭公司名義投標等語。查，108年廊道優化工程標案、109年專科教室整修工程標案、109年廁所改善工程標案，均係由瑠公國中委由雅匠公司辦理規劃、設計及監造作業，並分別委由被告凱岑公司、宏旭公司、榮華公司承攬工程施工作業，上開廠商並無政府採購法第39條所稱「承辦專案管理」之情事，有瑠公國中112年1月13日北市瑠公總字第1126000135號函在卷可查（見偵卷四第163至165頁），本案情形自無違反該條第2條規定「承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人」可言。又政府採購法施行細則第38條第1項第1款固規定：「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」，然上述「廠商」係以與機關有政府採購契約關係而提供規劃、設計服務之得標廠商為限，且因不同公司為不同法人格，上開規定尚不包括其負責人或合夥人同一之不同公司等情，有行政院公共工程委員會112年3月17日工程企字第1120003975號函暨附件在卷可參（見偵卷四第259至299頁）。是於本案情形，縱然提供規劃、設計服務之雅匠公司負責人為被告張芳榮之配偶，甚或被告張芳榮即為該公司實際負責人，關於後續所辦理之本案工程採購標案，凡由被告榮華公司、借牌之凱岑公司、宏旭公司，僅一家廠商投標得標施作，概無違反上開規定及相關施行細則之規定。而檢察官就此部分，業對被告張芳榮、榮華公司、雅匠公司及楊姍珮為不起訴處分在案，有臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第15116號在卷可查（見偵卷四第335至344頁），益徵其情。
六、檢察官上訴意旨略以：參照本院103年度上易字第2511號刑事判決意旨認為，政府採購法第87條第5項前段之文義，對於「借用他人名義或證件投標者」之身分，並未就「本即具有投標資格者」部分排除處罰；又就該條項規定而論，亦無排除「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參加投標」之情形可言。是原審判決理由以「本即具有投標資格者」，自本條項規定之「借用他人名義或證件投標者」之身分中，予以排除之解釋，顯逾越文義解釋之範疇，亦與上開政府採購法增訂該條項之意旨不符，原審判決未慮及於此，遽為無罪之判決，難認適法等語。然本院於理由五、(二)已詳明，參照該條項修法意旨（見立法院公報第90卷第56期第17至19頁）以及行政院公共工程委員會函示意旨：政府採購法第87條第5項前段所欲規範處罰之對象，包括「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參與投標」（見該會100年11月22日工程企字第1000042720號函文），就政府採購法第87條第5項前段之文義，對於「借用他人名義或證件投標者」之身分，並未就「本即具有投標資格者」部分排除處罰，但就該條項全文而論，當指「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參加投標」之情形。原審判決關此說明第87條第5項前段認規範的對象僅係本身不具投標資格，而借用他人名義或證件投標之情形，至於本身具有投標資格，而借用他人名義或證件投標（即陪標），則非屬之，並援引相關最高法院判決意旨參佐等語。其不同解讀，未獲本院採認，但於本案適用之結果，並無不同，前已指明。從而，檢察官關此之上訴，並無理由。
七、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據及主張，尚不足以證明被告張芳榮、高富彥、孟繁敏分別就公訴意旨一(一)、(二)所為合於政府採購法第87條第5項前段及後段規定之構成要件行為，尚難以上開罪名相繩，被告榮華公司、凱岑公司、宏旭公司自無從依同法第92條規定予以處罰。檢察官上訴未能另行舉證釋疑，本院無法形成有罪之確信，基於首揭法律明文及證據裁判原則，被告等被訴罪嫌均無法證明，既不能證明渠等犯罪，自應均為無罪之諭知。原審判決因而諭知上開被告等均無罪，核其證據之取捨並未違背經驗法則或論理法則，雖就法條解讀尚有微瑕，但結論與本院所認相同，應予維持。
八、被告宏旭營造有限公司經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官葉芳秀提起上訴，檢察官侯靜雯到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 114 年 8 月 7 日