臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1034號上 訴 人即 被 告 趙崇伶
選任辯護人 李牧宸律師(法扶律師)
郭柏鴻律師(法扶律師)上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易緝字第29號，中華民國114年3月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署111年度偵緝字第1484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑及沒收上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑及沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑及沒收部分進行審理。㈡本件經原審審理後，認上訴人即被告趙崇伶（下稱被告）就
原判決事實欄、所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共2罪），分別科處如原判決附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收（各科處有期徒刑10月、2年6月；並就未扣案之所犯如事實欄所示詐欺犯行之犯罪所得新臺幣〈下同〉100萬元及如事實欄所示詐欺犯行之犯罪所得5百萬元及美金20萬元均諭知沒收及追徵），嗣定其應執行有期徒刑3年。原審判決後，僅被告不服而提起上訴，經本院於準備程序及審判期日詢明、釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於科刑及沒收犯罪所得之數額部分提起上訴（見本院卷第255、332頁），是以原判決認定之犯罪事實及論罪法律適用等，均非上訴範圍而已確定。本院審理範圍，僅就原判決關於被告之科刑及諭知沒收犯罪所得部分，先予敘明。
三、上訴駁回之理由㈠被告上訴意旨
被告對本案犯罪事實坦承不諱，犯後態度良好，而依被告所整理之清償明細，已知被告至少已給付告訴人呂又媮403萬2,370元，亦即被告就本案欠付告訴人呂又媮之100萬元已清償完竣，另亦償還告訴人香港商英特拉股份有限公司（下稱英特拉公司）及王鏗又303萬2,370元， 原判決宣告被告仍應就本案犯行所獲取之犯罪所得全數沒收及追徵價額，自有
違誤，且所量處之刑度亦屬過重，況被告除本案外，其餘所犯須執行長達有期徒刑10年，而被告所犯案件均與本件相關，是以懇請體察上情，於量刑及沒收金額予以減縮云云。㈡惟按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由
裁量之事項，苟其所量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使亦無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院113年度台上字第2121號判決意旨參照）；又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台上字第25號裁定意旨參照）。㈢本案原審以被告所犯各罪事證明確，並依所認定之事實及罪
名，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取財物，竟以詐術詐取告訴人呂又媮及英特拉公司之財物，侵害他人財產法益，所為殊值非難，復考量被告終能坦承犯行之犯後態度，併衡酌被告雖有賠償告訴人等之意願，惟因雙方對於調解金額無共識，致其等未能成立調解等情，有原審民事庭調解紀錄表附卷可參（原審卷二第353-355頁），再參以被告本案所詐取之財物價值，併參酌告訴代理人於原審審理中所陳述之量刑意見（本院卷二第340-341頁），兼衡被告前曾因偽造有價證券、偽造文書、詐欺及違反著作權法案件經法院判決有罪確定之素行，此有法院前案紀錄表存卷可佐（原審卷二第355至374頁），暨被告自述大學肄業之智識程度，入監執行前從事演藝行業、須扶養子女之家庭經濟情況（原審卷二第339頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號一、二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑（各為有期徒刑10月及2年6月，並定其應執行刑為有期徒刑3年）。
經核核原判決關於被告犯行之量刑已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，更已審究被告所指已坦認犯行、前案各次所犯均與其從事演藝事業攸關等節。而依卷附資料，被告多次以不實之取得見面會、演唱會權利等為由，多方借款或邀約投資，致不同之被害人陷於錯誤而支付款項，而按詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算，被告縱以相同事由施行詐騙，惟被害人不同自應論以數罪而予以併罰，被告因詐騙事由相同而犯數罪而應執行長達10年之有期徒刑，亦屬依法執行刑結果，自不得據此反推論本案量刑過重。又被告與告訴人呂又媮間除本案外尚有其他債權債務關係，且本院無從認定被告已清償款項之正確數額及償還標的（詳如後述），而原審亦未就被告是否已償還告訴人呂又媮、英特拉公司暨其償還之數額等，據以為不利於被告之量刑基礎，被告以此主張原審量刑過重，難認有據。
㈣另執行刑之量定，係法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執
行刑，並未違背刑法第51條各款規定所定之方法或範圍及刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。原審另審酌被告所犯各罪之犯罪時間、犯罪類型、行為態樣及動機等情，依刑法第53條、第51條第5款規定，於各罪中有期徒刑部分最長刑度即2年6月以上，合併其執行刑之上限有期徒刑3年4月以下，據此定其應執行之刑有期徒刑3年，自屬適法有據，難認有何過重之情，被告主張執行刑過重，同無理由。㈤沒收部分⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。經查，被告遂行原判決事實欄所示犯行所詐得之100萬元、遂行事實欄所示犯行所詐得之500萬元及美金20萬元，均為被告實行本案犯行所獲取之犯罪所得，且為被告所不爭執，是依前揭規定，上開犯罪所得自應分別於被告所為如原判決事實欄及所示犯行之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追
徵，刑法第38條之1第5項雖有明定，惟為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義，僅於已實際合法發還被害人時，始例外不予宣告沒收或追徵，而有無此例外情形，屬對犯罪行為人有利之事項，且一般而言犯罪行為人最清楚，是如卷內並無相關事證顯示業已發還，犯罪行為人亦未主張或提出證據釋明，法院自可認該犯罪所得未經實際合法發還被害人，而對之為沒收、追徵之諭知（最高法院113年度台上字第3848號判決意旨參照）。經查：
⑴被告上訴後雖主張其於本案之犯罪所得，至少已償還403萬2,
370元予告訴人，其中於106年6月30日至108年l月2日間 匯入告訴人呂又媮國泰世華商業銀行帳戶之款項合計達278 萬6,000元（即原判決附表2），另於106年5月至112年6月 間亦陸續償還告訴人124萬6,370元（如被告所提出之上證2，本院卷第271-276頁及被告委請父親趙健樵、母親王興順 匯款予告訴人呂又媮部分）。
⑵經檢視卷附相關帳戶資料（包含被告申設之台北富邦銀行帳
號000000000000帳戶、由被告所管領而擔任代表人之汎迪國際廣告有限公司申設之台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶、告訴人呂又媮申設之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶）及被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄，得見被告確有如原判決附表二及上證二所示，將款項各次交付予告訴人呂又媮之情。
⑶然就原判決事實欄所示，被告詐欺取財之對象及因被告施用
詐術陷於錯誤而匯款之行為主體，為英特拉公司（代表人王鏗又），而本案並無證據證明被告係委由原判決事實欄之告訴人呂又媮將匯入告訴人呂又媮帳戶內之款項代為償還英特拉公司，實難認被告有償還對告訴人英特拉公司為詐欺犯行之犯罪所得。
⑷又觀之被告與告訴人呂又媮間之通訊軟體LINE對話纪錄， 告
訴人呂又媮於110年8月間曾向被告傳送「你騙都騙了， 投資款也沒還給我們」及「中間你還另外用各種名義跟我借錢也沒還，覺得你很可怕，明明就沒辦法還錢，還一直跟我借錢」等訊息（見偵緝字第1484號偵查卷第49頁），是認被告與告訴人呂又媮間除本案100萬元之投資款外，仍有其他金錢往來，甚且被告直至110年8月間就投資款部分並未清償；此再觀諸被告於110年5月20日簽立2紙票面金額明顯逾越本案投資款100萬元、合計為455萬元之本票予告訴人呂又媮（見有原審易緝卷二第385 、387頁），益明被告與告訴人呂又媮間之金錢往來，確不止本案所涉之100萬元投資款。復再佐以被告與告訴人呂又媮均未否認雙方確有於110年5月20日簽立之「借款契約書」（本院卷第305頁），雖該借款契約書未經法律專業人士撰擬而就主體多所錯誤，然依被告與告訴人呂又媮之真意，其上確載以「被告於105年12月開始至106年9月陸續向告訴人呂又媮以投資保本的名義誘使告訴人呂又媮借款及投資演唱會項目等其他事宜，總金額共455萬元，被告並如數收訖無誤，至今被告未依約定返還投資及借款金額，並挪用另為他用」等語，益臻被告與告訴人呂又媮間之金錢往來並非僅有本件投資事宜，且被告至110年5月20日時，就與告訴人呂又媮間之投資款往來，難認有所清償，是依原判決附表二及上證二所示，被告自106年至112年間，雖有給付款項予告訴人呂又媮之情，惟於110年8月前之金錢給付部分，難認為與本案投資款之清償有所關連。至被告於110年8月之後之給付，同難認即屬清償本案投資款，況佐以給付金錢之原因容有多端，被告亦有可能係基於贈與、代收、轉付、投資、清償他筆債務或其他法律關係而將原判決附表二及上證二各項所示款項匯入呂又媮帳戶或逕與交付，而無從確認被告係為返還其先前所詐取之本案犯罪所得而為。再者，被告自告訴人等於110年間提出告訴迄今，數次因逃匿而遭通緝，或因緝獲歸案而入監執行後，提出其訴訟上之權利主張（如申請法律扶助律師到庭辯護等），致使訴訟程序多次延宕而耗時冗長，且未能與告訴人呂又媮等確認雙方間之債權債務及核算業已清償及尚未清償之數額（惟原審及本院並未以此為不利於被告之量刑基礎。已如前述），本院考量犯罪所得沒收之目的，係為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義，僅於已實際合法發還被害人時，始例外不予宣告沒收或追徵，而有無此例外情形，屬對犯罪行為人有利之事項，且一般而言犯罪行為人最清楚，是如卷內並無相關事證顯示業已發還，犯罪行為人亦未主張或提出證據釋明，法院自可認該犯罪所得未經實際合法發還被害人，而對之為沒收、追徵之立法目的，就原審認定被告對於其已向告訴人呂又媮及英特拉公司返還犯罪所得乙節，並未提出證據為合理釋明，難認被告已將部分犯罪所得實際發還告訴人呂又媮或英特拉公司而發生利得沒收封鎖之效果，而仍就被告本案犯行所獲取之犯罪所得，予以全數宣告沒收或追徵其價額等節之諭知並無不當，應予維持，被告就此提起上訴，亦無理由。至被告與告訴人間日後透過民事訴訟等，確認雙方債權債務關係及被告就本件投資款項若真已償還，就已償還之數額等情，仍得於檢察官依法執行沒收時主張扣除或於民事訴訟中主張抵銷，無礙於被告之權利主張，末此敘明。㈥從而，原判決關於被告之量刑及沒收犯罪所得之諭知並無不當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，被告上訴後，由檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。