臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1040號上 訴 人即 被 告 芮光榮上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審易字第593號，中華民國114年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第5965號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理之範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案為上訴人即被告芮光榮（下稱被告）提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名均不爭執等語（見本院卷第89頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴（見本院卷第95頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴效力僅及於原判決關於刑度之部分，其他關於犯罪事實、罪名部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：我是警察問我有沒有吸毒，在沒有搜索到毒品情形下，我自己說出的，希望查明我有符合自首，從輕量刑等語（見本院卷第88至89頁）。惟按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂已發覺（最高法院94年度台上字第431號判決意旨參照）。本件被告因於113年6月19日02時30分許，騎乘車號000-0000號普通重型機車沿桃園市中壢區中新地下道往中山路方向闖越紅燈違規左轉之交通違規行為，經執行巡邏勤務之警察予以攔停，於該區中山路與溪州街口盤查過程中，被告從隨身攜帶包包內取出一物，往路口旁新街溪丟棄，經員警當場詢問被告丟棄何物，被告供陳因害怕被抓，丟棄1包3公克毒品愷他命，嗣經徵得被告同意執行採集尿液送驗結果，係呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，與被告先前所稱之愷他命不同等情，為被告於警詢、原審及本院審理時供陳在卷（見毒偵卷第9至13頁，原審卷第44至45頁及本院卷第108至109頁），並有自願受採尿同意書、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、查獲施用/持有毒品案件經過情形紀錄表、台灣檢科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物尿液檢驗報告等件在卷可憑（見毒偵卷第5、47至51、61頁），且被告於本院亦再次供承在員警盤查時，將隨身攜帶之毒品1包，從隨身攜帶包包內取出丟棄一節無訛（見本院卷第91頁），由被告於員警盤查過程丟棄毒品之舉，除被告所供丟棄之毒品愷他命與嗣後採集尿液送驗結果被告施用之毒品為海洛因及甲基安非他並不相符外，亦可見員警當時已依被告當時神情及見警丟棄毒品之舉，懷疑被告涉有毒品犯罪，始徵得被告同意執行尿液之採集。是依照上開說明，本件查獲被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之過程，與刑法第62條前段所定「自首」之要件不符，尚無從據此減輕其刑。被告上訴認得依自首情形予以減輕其刑等語，自無足採。
三、本案累犯審酌及是否裁量加重最低本刑之說明㈠刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累
犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋意旨及林俊益大法官、蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、 113年度台上字第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。
㈡查本案檢察官於起訴書及原審審理時業已主張被告構成累犯
（見原審卷第8、43頁），並於本院審理時提出本院被告前案紀錄表（見本院卷第108頁），可認就被告是否該當累犯一情，已有主張並指出證明方法。次查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以111年度壢簡字第2419號判決處有期徒刑6月，上訴後，經同法院以112年度簡上字第151號判決上訴駁回確定，並於民國112年12月25日易科罰金執行完畢（見本院卷第24至25頁），其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定。惟是否加重最低本刑部分，本院審酌：①前案被告係故意犯罪；②被告前案徒刑之執行完畢雖係易科罰金；但③5年以內再犯本次犯行係於前案執行完畢後5年內之前期；④被告再犯之後罪，與前罪屬同一罪質；且⑤觀前罪與後罪之情節，前罪係施用第一級毒品海洛因，而後罪則係施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，前罪與後罪之間具有內在關聯性，故本院綜合上開因素判斷，爰依上開實務見解之意旨，就處斷刑最低本刑是否加重部分，裁量予以加重。原判決就此部分所為認定，核無不合。
四、駁回上訴之理由：被告雖主張應依刑法第62條前段規定減輕其刑云云，惟本案不符合「自首」之要件，已如前述，是被告上訴執此指摘原判決不當，即非有據。至被告雖於本院審理時因車禍致左側遠端脛骨、腓骨粉碎性、開放性骨折，併嚴重脫位及神經血管損傷，目前無法工作，有被告提出之桃園醫院下肢骨折手術同意及說明書在卷可佐（見本院卷第61至65頁）；惟按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。原審已依刑法第57條各款規定，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為列管之第一、二級毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟仍不顧禁令為本件同時施用第一、二級毒品，所為實非可取，應予懲處；惟念施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大；兼衡被告坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、情節；並考量被告自陳國中肄業之教育程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑9月。核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，且所量處之刑，相對於毒品危害防制條例第10條第1項所定6月以上5年以下有期徒刑之法定刑，尚屬低度刑範圍，並無過重之情形。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韻如中 華 民 國 114 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。