臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1056號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭○○上列上訴人等因被告家暴傷害等案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第1180號，中華民國113年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第23086號、第24547號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭○○與代號AW000-K112055號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）於民國111年10月至112年2月10日間為男女朋友，係有親密關係之未同居伴侶，具有家庭暴力防治法第63條之1第2項之親密關係。鄭○○竟為下列行為：
㈠於111年11月21日20時55分許，在斯時位於新北市板橋區租屋
處（住址詳卷），基於無故以錄影竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯意，未經A女同意，持其所有之OPPO手機竊錄其與A女非公開之性交過程（內容含有A女全身裸露等身體隱私部位）之影片（下稱本案乙影片）。㈡A女有意與鄭○○分手，為挽回A女，鄭○○竟基於跟蹤騷擾、恐
嚇、強制之犯意，於112年2月13日至25日，明知A女無意與其繼續維持感情關係，仍為下列行為：
⒈在不詳地點，利用通訊軟體LINE（下稱LINE）以暱稱「YU ZH
E」，自112年2月13日起至24日止，持續反覆撥打語音電話及傳送請求復合、見面等訊息予A女。
⒉於112年2月13日22時許，至A女位於臺北市○○區宿舍（住址詳
卷，下稱宿舍）1樓大門與A女談話，過程中拉住A女手部企圖帶走A女，以此方式妨害A女自由離去之權利，然因A女抵抗，趁機進入宿舍3樓始未得逞。
⒊於112年2月14日13時許，在A女宿舍樓下，留置請求復合之紙條在A女機車車廂內。
⒋於112年2月22日9時16分許，在不詳地點，以LINE傳送請求復
合訊息未獲A女回應後，傳送111年11月6日雙方之性愛影片（下稱本案甲影片）予A女。
⒌於112年2月25日10時51分許，在臺北市○○區○○街00號全家便利超商前，留置請求復合之紙條在A女機車車廂內。
鄭○○以上開行為反覆對A女進行干擾，經A女閱覽LINE訊息、紙條、本案甲影片及與其碰面後，以此加害名譽之事恐嚇A女，使其心生畏懼，致生危害於安全，並足以影響A女日常生活或社會活動。
二、案經A女訴由新北市政府警察局海山分局、臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分：㈠審理範圍：
檢察官明示僅對原判決之刑部分提起上訴（見本院卷第198、232、258頁）；上訴人即被告鄭○○（下稱被告）明示僅對原判決關於事實一㈠、㈢刑之部分提起上訴，就原判決關於事實一㈡、㈣部分（即上開本院判決事實欄一㈠、㈡部分）則全部上訴（見本院卷第258頁），故本件之審理範圍為原判決事實一㈠、㈢關於刑之部分（含定應執行刑），及原判決事實一
㈡、㈣之全部。㈡證據能力（即上開事實部分）：
本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告均同意有證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定及同法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告否認有為事實一㈠部分所載之犯行，辯稱：看乙影片勘驗內容可知我是手持手機拍攝，對方不可能不知情等語；對於原判決關於事實一㈡部分，其坦承跟蹤騷擾犯行，惟否認強制未遂、恐嚇犯行，辯稱：我只是站在告訴人宿舍樓下，她開門讓我進去，並無監視器畫面可證明有何強制行為，我想要調閱監視器；傳本案甲影片是想挽回告訴人，而非恐嚇，沒有想到告訴人會不舒服等語。經查：
㈠事實一㈠（即原判決關於事實一㈡部分）：
⒈被告雖以前詞置辯。惟查，被告於原審審理時自承其於拍攝
前並未獲得告訴人之同意（見易字卷第265頁），且告訴人於警詢時曾證稱被告於拍攝影片前、後均未告知，告訴人並未同意其拍攝，對於被告拍攝影片一事均不知情等語（見112偵23086【下稱偵一】卷第35頁），復觀諸卷附原審勘驗乙影片之結果，可見告訴人係背對鏡頭，此有原審勘驗筆錄及截圖在卷可稽（見易字卷第37至38頁、第49頁），均難逕認告訴人知悉且同意被告拍攝上開性行為之影片，益徵告訴人此部分證述應屬事實而可採憑，是被告上開所辯，純屬其主觀猜測，不足採信。
⒉在住宅房間內全裸與他人發生性行為之過程，本即具有高度
之隱密（私）性，當然屬非公開之活動，且影片中告訴人為全裸狀態，故該影片亦包含告訴人之身體隱私部位無疑；復依卷內事證，無從認被告拍攝上開性行為之影片有何正當之理由，是認被告之行為，確屬無故以錄影竊錄他人非公開活動及身體隱私部位，甚為明確。⒊綜上所述，被告所辯並不足採，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
㈡事實一㈡（即原判決關於事實一㈣部分）：
⒈跟蹤騷擾防制法部分⑴被告於112年2月13日起至24日止，以LINE多次傳送要求復合
之訊息予告訴人；於同年月13日22時許前往告訴人宿舍與告訴人商議感情問題；於同年月14日放置請求復合之紙條在告訴人機車車廂內；於同年月22日9時19分許傳送本案甲影片予告訴人；於同年月25日再度放置請求復合之紙條在告訴人機車車廂內等情，業據被告供承在卷（見易字卷第271頁），核與證人即告訴人於偵查中、原審審理時之證述情節大致相符（見偵一卷第27至29頁、31至32頁、33至37頁、第91至94頁、112偵24547【下稱偵二】卷第8至11頁、第51至52頁、易字卷第235至253頁），並有對話紀錄擷圖（見偵二卷第17至20頁、偵一彌封卷第45至47頁）、112年2月21日家庭暴力通報表(偵二彌封卷第5至7頁)、手寫紙條3張（見偵二彌封卷證物袋）在卷可證，此部分事實首堪認定。
⑵按跟蹤騷擾防制法於110年11月19日制定、同年12月1日公布
，並於111年6月1日施行，其宗旨係為保護個人身心安全、行動自由、生活私密領域及資訊隱私，免於受到跟蹤騷擾行為侵擾而設。而所謂「跟蹤騷擾行為」，係指以人員、車輛、工具、設備、電子通訊、網際網路或其他方法，對特定人反覆或持續為違反其意願且與性或性別有關之下列行為之一，使之心生畏怖，足以影響其日常生活或社會活動：一、監視、觀察、跟蹤或知悉特定人行蹤。二、以盯梢、守候、尾隨或其他類似方式接近特定人之住所、居所、學校、工作場所、經常出入或活動之場所。三、對特定人為警告、威脅、嘲弄、辱罵、歧視、仇恨、貶抑或其他相類之言語或動作。
四、以電話、傳真、電子通訊、網際網路或其他設備，對特定人進行干擾。五、對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為。六、對特定人寄送、留置、展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品。七、向特定人告知或出示有害其名譽之訊息或物品。八、濫用特定人資料或未經其同意，訂購貨品或服務。跟蹤騷擾防制法第3條第1項定有明文。
⑶查告訴人已於訊息中明確表示欲與被告分手，然被告漠視告
訴人反對之意願，仍反覆傳送訊息並前往告訴人宿舍要求告訴人與其見面、2度放置請求復合紙條於告訴人機車車廂內、傳送本案甲影片，被告上開所為，係出於欲與告訴人復合之目的，堪認係與性或性別相關，可知被告上開行為客觀上已該當跟蹤騷擾防制法第3條第1項第2、4、5、6、7款之行為，而屬跟蹤騷擾行為。參以告訴人看見對話訊息、紙條、本案甲影片、與被告碰面時，均心生害怕之事實，業據告訴人於原審審理時證述明確，自足認定被告上開行為已造成A女心生畏怖，直接侵害A女安穩生活之權利，影響A女日常生活與社會活動，已構成法律加以處罰之跟蹤騷擾行為無誤。
⒉強制罪部分：
⑴按刑法第304條所稱之強暴、脅迫，以所用之強脅手段足以妨
害他人行使權利，或使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。所謂「強暴」，係指對人或物施加不法腕力（最高法院112年度台上字第2188號判決意旨參照）。所謂之妨害他人行使「權利」，乃妨害被害人在法律上所得為之一定作為或不作為，不論其為公法上或私法上之權利，均包括在內（最高法院110年度台上字第2340號判決意旨參照）。又按強制罪僅在強制行為之手段、目的均屬合法，復可認其間具備內在合理關聯性，而為社會倫理所得容忍時，始不具實質違法性（最高法院110年度台上字第1405號判決意旨參照）。
⑵證人即告訴人於警詢時證稱：被告於112年2月13日22時許有
來我宿舍對質，他要把我帶走，當時看到有其他人在，就離開了，當天有發生拉扯，沒有受傷等語（見偵一卷第29頁）；於原審審理時證稱：被告於112年2月13日22時許來我宿舍找我，因為他一直打電話來並稱在樓下，我就至宿舍1樓門外，宿舍1樓有門禁，當時對話內容忘記了，我只想讓被告趕快離開；後來要回3樓時他趁機闖入，一路跟著我到3樓的宿舍；到3樓轉彎處時我看到有人走出來，就趕緊跟宿舍樓長和其他人求救，他看到有人就走掉了；他當時想要把我帶走、有發生拉扯，我沒有想跟他走；我在2月13日傳分手訊息所指的陰影就是他打我等語（見易字卷第239至241、249頁）。觀諸證人即告訴人證詞前後一致且無明顯矛盾之瑕疵，又能具體詳述事發之過程，與一般親身經歷之受害者事後所描述之被害事實，尚無不符。復佐以被告於原審審理時亦稱：我當天在樓下跟告訴人講話，我手有抓著她；當時我們講話都比較大聲，我有跟在她後面上去宿舍3樓等語（見易字卷第271頁），堪認被告於112年2月13日22時許，確有出現在告訴人之宿舍1樓，且與告訴人大聲對談，並有抓住告訴人之手，而後尾隨告訴人進入3樓之事實，告訴人此部分指訴，自可信實。
⑶復觀諸2人對話紀錄所示，同日21時46分許，告訴人稱「我們
還是分手吧、真的不想以後的日子擔心受怕，雖然你說不會
但陰影就是在 我現在短期之內根本跨不過」；被告回以「我在樓下了」；告訴人則稱「我先回去了，因為我們見面聊你也不想跟我聊」；被告回以：「幹」並撥打語音通話予告訴人，通話時間約1分17秒；通話結束後，告訴人稱：「我就說 不要罵人」、「可以好好講話嗎」（見偵二卷第17頁）；同日23時21分許，告訴人稱「我不會回去的」「我們就分手吧」，被告則回以「好好講」、「好嗎」、「見面」；告訴人回以「明天你下班再說吧」；被告回以「拜託」、「先回來」、「妳明天小夜怎麼說」；告訴人回以「我今天留在醫院打點滴不回去了」（見偵二卷第18頁）。可見告訴人於當天2人見面前即已提出分手，於見面後，被告仍持續傳送要求與告訴人見面、要求告訴人返回租屋處等訊息，顯見告訴人始終無復合意願，自可推認被告於告訴人不欲返回被告租屋處之態度下，仍拉住告訴人之手，無非係欲將告訴人帶返租屋處而為，僅因告訴人抵抗並藉機進入宿舍3樓而未遂，被告後續仍跟隨告訴人進入宿舍3樓，因他人發見，被告始自行離去，就上開行為而言已著手壓抑告訴人之意思及行動自由，更造成告訴人內心惶恐，縱係出於挽回感情目的，亦難認其行為手段可為社會倫理所得容忍，自有違法性無疑，故被告前揭辯詞難認可採。
⒊恐嚇危害安全罪部分：
⑴按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，以加害生命、身體、自由
、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全為要件。該罪保護之法益，為個人免於恐懼之意思自由。所謂「致生危害於安全」，僅以恐嚇行為導致被害人心生畏懼而有不安全之感覺即足，不以被害人之生命、身體、自由、名譽、財產已發生實際危害為必要。至行為人之恐嚇行為是否足使被害人心生畏懼而害及個人安全，應綜合觀察行為人恐嚇之內容、方式、客觀環境、被害人之個人情況及外在表現等情狀，依經驗法則審慎判斷（最高法院110年度台上字第1932號判決意旨參照）。
⑵證人即告訴人於偵查中證稱：從2月14日後就沒回被告訊息，
都是冷處理，已讀不回；在2月22日被告傳訊息跟影片時，我才知道被告有拍本案甲影片，他的目的應該是恐嚇我要回訊息等語（見偵二卷第52頁、偵一卷第93頁），並觀諸2人對話紀錄所示，被告於113年2月15日，先傳送「妳真的告我嗎 我們交往這些日子 妳真的直接告我？」（見偵二卷第19頁）；嗣於同年月22日9時19分許，再傳送「我真不敢相信你真的已讀不回 看著影片中的妳 想到之前的妳 現在你竟然還找警察告我...... 打給我回覆我」之訊息後，旋傳送與告訴人之合照與本案甲影片（見偵一彌封卷第46至47頁）。由被告傳送訊息之文字脈絡可知，被告傳送本案甲影片前，文字訊息之末為「竟然找警察告我」、「打給我回覆我」，可見被告內心真意實為欲藉告訴人觀看影片內容後，即與之聯繫，並針對遭提告之事與告訴人商討，而因該影片內容包含告訴人非公開之活動及身體隱私部位，益見被告主觀上即係欲使告訴人擔心被告散佈該私密影片，造成告訴人名譽之不利影響，迫使告訴人與之聯繫之心態甚明。被告以上開行為之目的在於挽回與告訴人之感情，而非恐嚇等語置辯，並不足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予
依法論科。另被告聲請調取如事實欄一㈡2所示本案監視器錄影，欲證明被告對告訴人並無強制行為一節，因事證已明，故無調查之必要，併此敘明。
三、論罪：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查事實一㈠部分，被告行為後，刑法第319條之1於112年2月8日增訂公布施行，並自同年月10日起生效。被告行為時之刑法第315條之1規定：「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」。嗣關於行為人無故以錄影竊錄他人性影像者，刑法新增第319條之1第1項規定：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」。被告所為雖符合刑法第319條之1第1項之構成要件，然經比較新、舊法結果，刑法第319條之1第1項規定之法定刑並無選科拘役、罰金之規定，修正後刑法第319條之1第1項規定並未有利於被告，自應適用行為時之刑法第315條之1規定。
㈡核被告就事實一㈠所為（即原判決關於事實一㈡部分），係犯
刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪；就事實一㈡所為（即原判決關於事實一㈣部分），係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪、跟蹤騷擾防制法第18條第1項之實施跟蹤騷擾罪。被告與告訴人為曾有親密關係之未同居伴侶一情，為被告所不爭執，雙方為家庭暴力防治法第63條之1第2項所稱之親密關係伴侶，然該條第1項並未準用同法第2條第2款家庭暴力罪規定，是被告本案所為，不另成立家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，併予說明。
㈢罪數：
⒈集合犯：
按跟蹤騷擾防制法第18條第1、2項之跟蹤騷擾罪，係以同法第3條第1項對於跟蹤騷擾行為之定義為斷，並以對特定人「反覆或持續」實施跟蹤騷擾行為為前提。立法者既已預定納管之跟蹤騷擾行為應具反覆實行之特性，使得本罪之成立，本身即具有集合犯之特性。查被告於本案犯行中，係出於求與告訴人復合之同一目的，始為事實一㈡（即原判決關於事實一㈣）所為之行為，均屬侵害告訴人之法益，且藉被告於各部自然行為中之行為表現，而顯露出其反覆且持續之行為意欲，而為跟蹤騷擾行為構成要件之完足評價。揆諸前開說明，自應認被告係基於單一概括之犯意，於可概括為整體之時間內，反覆實施跟蹤騷擾之構成要件一行為，而應論以集合犯之包括一罪。
⒉想像競合：
被告就事實一㈡（即原判決關於事實一㈣）所為，係基於請求與告訴人復合之單一目的，所為強制未遂、恐嚇、跟蹤騷擾犯行，其行為存有局部重疊性，且基於同一犯罪目的為之，應整體評價為一行為論斷，是被告就事實一㈡（即原判決關於事實一㈣），以一行為觸犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪、同法第305條之恐嚇罪、跟蹤騷擾防制法第18條第1項之跟蹤騷擾罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以強制未遂罪。
⒊數罪併罰
被告就所犯妨害秘密罪、強制未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣起訴書固未記載被告於112年2月13日22時許前往告訴人宿舍
之行為亦涉犯跟蹤騷擾防制法第18條第1項之罪，惟按犯罪事實是否已起訴，固應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準，倘起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，與起訴論罪部分具有實質上或裁判上一罪關係之同一案件，依刑事訴訟法第267條公訴不可分原則之規定，為起訴效力所及，法院即應併予審判（最高法院111年度台上字第2994號判決意旨參照），查被告此部分犯行與檢察官提起公訴部分，具有集合犯之實質上一罪關係，已如前述，另就被告所為尚可能涉犯強制未遂罪、恐嚇危害安全罪部分，均經原審公訴人當庭補充，本院審理時亦當庭告知被告此部分犯罪事實及罪名，而賦予被告防禦之機會，依前開說明，自得併予審理。
㈤刑之減輕事由：
被告就原判決關於事實ㄧ㈣強制未遂罪部分，已著手於犯罪行為之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告事實一㈠、㈡部分（即原判決關於事實一㈡、㈣）犯
行事證明確予以論罪科刑，並就本案科刑上訴部分（即原判決關於事實一㈠、㈢），均以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人原為男女朋友，竟未思相互扶持並尊重告訴人之身體隱私權，在告訴人不知情之情形下，竊錄2人性行為之影片；因懷疑告訴人出軌，便以暴力之方式毆打告訴人，致其受有身體上傷勢；在告訴人提出分手後，未能妥善處理感情問題，不思理性處理，而對告訴人施加心理壓力、造成告訴人精神上之痛苦，所為實屬不該；復審酌其犯罪動機、犯罪行為次數、態樣、情節、延續時間及所造成危害情形等；暨被告於原審審理時始坦承部分犯行之犯後態度，及其於自述之經濟及生活狀況等一切情狀，就原判決關於事實一㈠、㈡部分各量處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日；就原判決關於事實一㈢、㈣部分各量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日，並衡酌被告所犯各罪之犯罪手法、情節、罪質、侵害法益情形及所呈現之犯罪惡性，暨衡諸責罰相當與刑罰經濟之原則，定其應執行有期徒刑1年2月，如易科罰金，以1000元折算1日。就原判決事實ㄧ
㈡、㈣沒收部分，說明：扣案被告之OPPO手機，係被告用以拍攝本案乙影片所用之物，影片內容亦儲存在手機內，該部手機並為供被告傳送復合訊息所用之物，業據被告坦承在卷（見易字卷第258頁），應依刑法第315條之3、第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原判決就其事實一㈡、㈣認事用法均無違誤，就其事實一㈠至㈣部分所為量刑、定應執行刑與就其事實一㈡、㈣部分所為沒收之諭知，亦屬妥適。
㈡檢察官上訴理由雖稱：被告前有多次對成年或未成年之女子
犯罪的紀錄，此屬被告品行、生活狀況，代表被告就刑罰的反映力甚為薄弱，無法透過先前刑事有罪判決及執行之經驗，而深刻了解不應對其他女子再行犯罪，進而衍生被告本件各犯罪之動機、目的，均為刑法第57條所列量刑事由，原審判決科刑時，應予審酌，本件原審判決量刑過輕，請將原判決撤銷等語；被告上訴主張原判決量刑過重等語。然衡以原審量定刑期，已依刑法第57條各款所列，詳為斟酌如上，即核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則，且就應執行刑部分，亦未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，裁量之刑度亦已減輕，同符合法律授與裁量之恤刑目的，與內部界限無違，即不得任意指摘為違法或不當，揆諸前開法律規定及說明，原判決量刑及所定應執行刑均無過重或過輕之情，仍難指其量刑有何不當或違法。至前揭妨害秘密、強制未遂、恐嚇危安犯行，被告仍執前詞否認犯罪，亦無理由。綜上所述，檢察官及被告之上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭存慈提起公訴，檢察官彭聖斐提起上訴，檢察官沈念祖、洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 施育傑法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂星儀中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第315條之1有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
跟蹤騷擾防制法第18條實行跟蹤騷擾行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
攜帶凶器或其他危險物品犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之罪，須告訴乃論。
檢察官偵查第一項之罪及司法警察官因調查犯罪情形、蒐集證據，認有調取通信紀錄及通訊使用者資料之必要時，不受通訊保障及監察法第十一條之一第一項所定最重本刑三年以上有期徒刑之罪之限制。