臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1059號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 游○○選任辯護人 陳以敦律師
宋思凡律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第276號，中華民國113年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第54221號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告游○○與告訴人吳○○原為夫妻關係，告訴人為支付家用而交付新光商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）之金融卡及金融卡密碼予被告，惟2人於民國109年10月15日協議離婚。詎被告明知其與告訴人離婚後，已無權提領告訴人帳戶內之款項，竟意圖為自己不法之所有，基於非法由自動付款設備取得他人財物之犯意，於附表所列之時間、地點，利用上開金融卡及金融卡密碼操作自動櫃員機，使自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源之持卡人，而以該不正方法，由自動櫃員機自告訴人上開帳戶內，提領如附表所列款項，總計提領22次，總金額為新臺幣（下同）43萬元。嗣為告訴人發現上開帳戶存款減少，經警調帳戶交易明細及閱提款畫面監視器後，始悉上情。因認被告涉犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在内；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決内論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院92年度台上字第2395號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人之指訴、離婚協議書、本案帳戶交易明細、新光商業銀行存摺帳戶對帳單、國泰世華ATM影像擷取照片、告訴人本院在監在押全國紀錄表、中國時報111年10月6日下午4時52分網路新聞列印資料及自由時報111年10月6日下午5時22分網路新聞列印資料等為其論據。
四、訊據被告固坦承其與告訴人曾為夫妻，2人於109年10月15日離婚，其於附表所示時間、地點，確有提領如附表所示之款項等事實，然堅詞否認有何以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，辯稱：我領錢有經過告訴人同意等語。
五、經查：㈠被告與告訴人原為夫妻，告訴人為支付家用而交付本案帳戶
之金融卡及金融卡密碼予被告，2人於109年10月15日協議離婚，告訴人於110年10月6日遭羈押後，被告於附表所列之時間、地點，利用上開金融卡及金融卡密碼操作自動櫃員機，由自動櫃員機自告訴人上開帳戶內，提領如附表所列款項，總計提領22次，總金額為43萬元等事實，業據被告於原審及本院審理中所是認（見原審卷第355頁；本院卷第94至95頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時指訴情節大致相符（見偵卷第11至12、55頁正反面；原審卷第110至121頁），並有臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部112年6月21日新光銀集作字第1120042215號函及其檢附本案帳戶交易明細、臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部113年3月14日新光銀集作字第1130019312號函及其檢附本案帳戶基本資料、交易明細、告訴人提供之本案帳戶之存摺內頁影本、新光銀行存摺帳戶對帳單、離婚協議書、被告110年10月7日提領款項時之國泰世華銀行ATM監視器影像擷取照片、臺北市政府警察局大同分局112年8月2日北市警同分刑字第1123022352號函及其檢附臺灣銀行新永和分行ATM監視器影像擷取照片、本院在監在押全國紀錄表、中國時報111年10月6日下午4時52分網路新聞列印資料及自由時報111年10月6日下午5時22分網路新聞列印資料等件在卷可稽（見偵卷第
8、19至21、23、39至51、52、59至60頁；原審卷第35至41、171至176頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡證人即告訴人先於警詢時指稱：遭盜領之新光銀行金融卡都
由我自己使用，109年10月15日我跟我前妻游○○離婚後就把這帳戶拿回來，也有跟她說不能再用了，在這之前都是給她使用的；我平常都把金融卡放在皮包裡面，沒有特別拿出來，也沒特別注意交給誰等語（見偵卷第12頁），復於偵查中指稱：我106年服刑回來，我在公司上班，公司每個月會有2萬7,000元，因為我有家用，所以我就金融卡跟密碼交給被告，她用完會還我，我就叫她放在家裡。後來她要用跟我說，我都會讓她直接使用。離婚時我有跟被告說要將金融卡還我，後來我就忘了這件事，被告也沒有再給我，直到110年銀行跟我聯繫說信用卡被刷，後來我就去銀行辦止付，並要求被告不要再拿我的東西，我也忘記有1張金融卡在被告那邊，直到10月6日我被羈押，隔天開始被告就一直提款到我裡面沒有錢等語（見偵卷第55頁）；又於原審審理中指稱：本案帳戶是天龍三溫暖的薪轉，裡面固定存入的2萬7,000元是我的薪水，因為被告是我的前妻，她要購買家庭日用品，必須要有錢，我應該是106年或107年有把這張卡片放在她那裡，帳戶內的錢是為了家用；這段婚姻結束之後，她就應該要把帳戶還我，當初她只要求那臺車子而已，不是有要求其他卡片，我沒有同意被告繼續本案帳戶內的存款，離婚的時候我就有叫她把卡片還我，我想說她有空就把金融卡拿到公司放櫃臺給我就好，後來我們就沒有聯絡，我也忘記這件事，但是她沒有給我卡片，從離婚之後，她也不曾再領，代表我們已經切斷，我跟被告於109年10月15日離婚時，沒有跟被告達成協議，同意被告繼續使用本案帳戶內的存款；110年9月22日是我自本案帳戶匯出11萬元給李春玉，111年4月24日本案帳戶匯入4萬7,000元是劉君玲匯給我的手機費用，當時我忘記我的金融卡在被告那裡這件事情了等語（見原審卷第113至114、116至119頁）；又觀之臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部113年3月14日新光銀集作字第1130019312號函及其檢附本案帳戶基本資料、交易明細、新光銀行國內匯款申請書（兼取款憑證）等件（見原審卷第35至43頁），可知被告與告訴人於婚姻關係存續期間，告訴人確有將本案帳戶之金融卡提供予被告使用，且迄至離婚後告訴人在天龍三溫暖的薪資仍持續轉入本案帳戶內，告訴人亦有繼續使用本案帳戶等情甚明。
㈢證人即告訴人固於警詢、偵查及原審審理中均指稱其於離婚
時，曾要求被告返還本案帳戶之金融卡等語，然其於原審審理時亦證稱：110年1月被告盜刷信用卡被我發現，我詢問玉山銀行款項使用情形說是附卡，第一時間就把附卡停掉，我還請被告朋友跟她說到這就好等語（見原審卷第111頁），惟觀之告訴人所提出之信用卡停用證明書（見原審卷第223頁）所載，該信用卡停用證明書上記載之停用日期為110年7月22日，與告訴人前開證述其於第一時間便停用信用卡之時間不符，況告訴人並未申辦玉山銀行附卡乙節，有玉山銀行信用卡暨支付金融事業處113年10月8日玉山卡（信）字第1130003135號函1紙在卷可查（見原審卷第319頁），則證人即告訴人前開證述是否全然屬實，實非無疑。
㈣又證人劉君玲於原審審理時證稱：我與告訴人為前男女朋友
，告訴人當時買手機給我，我說可以自行負擔，要將手機費用轉給告訴人，告訴人便提供給我本案帳戶，我於111年4月24日轉帳4萬7,000元至本案帳戶，轉帳後向告訴人確認時，告訴人說這樣被告會多錢可以使用，我之前就知悉告訴人將本案帳戶給被告使用，之前也常爭執為何不停掉本案帳戶等語甚明（見原審卷第345至346、349頁），足認被告不僅知悉本案帳戶之金融卡在被告持有中，且亦認被告可在一定金額範圍內提領本案帳戶內款項。是被告於偵查中辯稱：我們是於109年10月中旬離婚，當時我們有約定告訴人每個月都匯款2萬7,000元等語，洵屬有據。㈤至於離婚協議書中對於財產分配之記載雖僅有：車牌號碼000
-0000小客車贈與被告，貸款由告訴人支付，而未就本案帳戶之使用權限為約定乙情，有2人間離婚協議書1份附卷可查（見原審卷第209頁）。然被告實際上並未將離婚協議書上記載之車牌號碼000-0000小客車移轉予被告所有，被告因而委請律師發函請求告訴人協同辦理移轉登記，後續仍由告訴人使用等情，業據證人即告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷第116頁），並有汽車行照資料及協勝國際法律事務所113年6月17日113年法訴字第602號函等件附卷可參（見（見偵卷第64至65頁；原審卷第235至237頁），顯見被告與告訴人就雙方財產之處置並未依循上開離婚協議書之協議內容為之，本院自難單憑上開離婚協議書上並未記載告訴人同意被告於離婚後繼續使用本案帳戶等語遽為不利於被告認定之證據，附此敘明。
㈥綜上，被告與告訴人曾為夫妻，為支應家用，告訴人將本案
帳戶之金融卡交付予被告使用，嗣於雙方婚姻關係消滅後，告訴人仍同意被告繼續提領本案帳戶內款項，則被告於附表所示時間、地點，接續提領如附表所示款項，自難認有不法所有意圖可言。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指犯行，本件不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
七、上訴駁回之理由：㈠原審審理結果，認無積極證據足資證明被告有檢察官所指前
開以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。
㈡檢察官上訴意旨略以：
⒈告訴人前與被告係配偶關係，告訴人為支付家用，交付本
案帳戶之金融卡、密碼予被告，嗣後2人於109年10月15日協議離婚之後，被告仍持有上開金融卡及密碼，並於原審判決附表所列時間、地點，持上開金融卡及密碼操作自動櫃員機，共提領如該附表所示款項，合計23次，總計為45萬元一節，業據告訴人指述及被告供述明確，並有離婚協議書、本案帳戶交易明細、存摺帳戶對帳單、國泰世華銀行ATM影像擷取照片等附卷可稽，而為原審判決所是認。
⒉按告訴人與被告之婚姻關係消滅後，告訴人並未同意被告
繼續使用上開金融卡及密碼提領上開帳戶內款項，業據告訴人供述明確，告訴人並供稱本案帳戶係告訴人薪轉帳戶，每月固定有款項匯入等情。是衡諸常情，在婚姻關係消滅後，即使告訴人有意支付生活費予被告，亦應以按期交付現金或轉帳至被告名下帳戶方式為之，而非將告訴人仍欲使用，且有可能會有屬於告訴人款項匯入之本案帳戶，任由被告使用之理。
⒊原判決以告訴人與被告離婚後，告訴人薪資仍持續轉入本
案帳戶，且告訴人仍有繼續使用本案帳戶之情形，而推論難認告訴人不知本案帳戶金融卡仍由被告持用。的確，依卷內事證可知，告訴人確實知道其與被告離婚後，本案帳戶之金融卡仍由被告持用。然而，原審判決進而認為，告訴人所稱有向被告要求返還本案帳戶金融卡一節，尚無相關事證可佐，無從僅憑告訴人單一指述，逕認告訴人並未同意由被告繼續使用本案帳戶云云，尚有誤會。
⒋蓋婚姻關係既然消滅，依照民法規定，自無「共同」家庭
之開銷支出可言，是告訴人於婚姻關係存續時交付予被告之本案帳戶金融卡，被告自應返還，縱使未返還，亦不得使用該金融卡提領款項，此乃2人間於婚姻關係消滅後之民法關係。被告若主張告訴人稱被告可以繼續持有金融卡，甚至主張告訴人同意被告使用該金融卡提領本案帳戶款項等異常事實，自應由被告舉證證明告訴人有積極之同意。至於離婚協議書就本案帳戶及其金融卡事宜之「消極未記載」，並不得進而推論告訴人就被告繼續持有該金融卡甚或以該金融卡提領本案帳戶款項事宜，有「積極之同意」。蓋無庸刻意記載，依照民法規定，被告即應返還告訴人所有之上開金融卡，且不得提領告訴人名下之本案帳戶內之款項。
⒌即使告訴人並未積極透過民事訴訟請求被告返還該金融卡
，原因多端。有可能係覺得訴訟程序曠日廢時，有可能係考量雖然離婚，但不希望與被告「撕破臉」，也有可能係信任被告雖持有該金融卡，不至於會在未知會告訴人並得到告訴人積極明確同意之情況下，即擅自提領款項而觸犯刑法。因此，亦難以告訴人並未提起民事訴訟請求被告返還該金融卡，而認為被告主觀上確實認為告訴人已放棄本案帳戶內之金額，並同意被告隨意提領款項使用。
⒍另外，告訴人即使未掛失金融卡，亦屬正常。因該金融卡
並未遺失，而係由被告持有中，一旦被告願意返還該金融卡，被告即得使用該金融卡。是尚難以告訴人並未掛失該金融卡，導致被告仍得使用以提領如附表所示款項，即認為告訴人就被告使用該金融卡提領款項一事，有積極之同意。相反地，吾人於日常生活中，均有可能在他人不注意的情況下，短暫或持續性地持有他人之物。例如來訪友人於離去時不慎將手機遺留於吾人住家客廳，或同事雖借予吾人之書籍，卻一直未主動要求吾人歸還。吾人遇此情形，本於尊重他人財產權之態度，自應主動聯絡友人或同事，相約交還手機或返還書籍之時間、地點，不可因友人或同事態度消極，而心存竊喜，將遺留手機或所借書籍變賣。若變賣，則將構成侵占離本人所持有之物罪或侵占罪，且若以友人或同事並未積極主動要求返還手機、書籍，為自己變賣該手機、書籍並無不法所有意圖之論據，此等論據亦顯不可採。
⒎被告辯稱因發現告訴人於111年10月6日因案遭羈押，擔心
本案帳戶內款項會遭扣押，才多次提領本案帳戶內款項云云，不但不可採信，反而彰顯被告之不法所有意圖。蓋若本案帳戶內款項已因告訴人積極同意，而屬於被告有權動用之情況，偵查機關自無權扣押本案帳戶，若仍違法扣押，被告自得依法救濟。被告顯係知悉告訴人因案遭羈押，無法再實際掌控被告就本案帳戶之提領情形，故趁此機會，以每次提領2萬元、1萬元之方式，多次提領本案帳戶內款項，此正可彰顯被告不法所有之意圖。
⒏原審判決以證人劉君玲113年11月28日證述，認為告訴人知
悉被告仍持有該金融卡，卻未積極向被告索討，亦未停用本案帳戶，故告訴人證稱並未同意被告繼續使用帳戶云云，自有可疑。然而，應係被告舉證證明告訴人有積極同意被告使用該金融卡提領本案帳戶內款項此一異常事實，已如上述。更何況，證人劉君玲於上開審理期日係證稱：「（辯護人問：你存入該筆款項之後，有無向告訴人確認是否有收到？）有，之後我有跟告訴人說我有轉錢給他，告訴人問我轉到哪個帳戶，我跟告訴人說『就你給我的那一個』，告訴人說『你為什麼還要轉到那一個，這樣子游○○不是就會有多錢可以用了』。」顯見，告訴人不希望被告以本案帳戶之金融卡提領上開款項。被告遲不歸還該金融卡予告訴人，不能因而推認告訴人同意被告使用該金融卡，亦不能推認被告主觀上誤以為告訴人同意其使用該金融卡。至告訴人並未對被告提起返還金融卡之民事訴訟，也不能推論告訴人有積極同意被告使用該金融卡提領本案帳戶內款項，亦如上述。原審判決以證人劉君玲證述，為有利被告事實認定之依據，亦尚有誤會。
⒐綜上，被告顯係知悉告訴人並未同意其使用該金融卡提領
本案帳戶款項，仍於告訴人因案遭羈押之後，趁此機會多次提領本案帳戶內款項，而觸犯刑法第339條之2第1項之罪。原審判決認被告並無不法所有意圖，進而諭知被告無罪，尚有認事用法之違誤。請將原判決撤銷，諭知被告有罪，並量處妥適刑度云云。
㈢惟查：
⒈證人即告訴人雖於警詢、偵查及原審審理中均指稱其於離
婚時，曾要求被告返還本案帳戶之金融卡云云，惟此為被告所否認，且證人即告訴人前開證述僅係有瑕疵之單一證述，若無補強證據以佐其所言為真，尚難逕以其片面之證詞，率而以之逕認定告訴人於案發前確有要求被告返還本案帳戶之金融卡，進而認定被告確係未經告訴人同意而持本案帳戶之金融卡提領如附表所示款項而涉有以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行可言。
⒉證人劉君玲於原審審理中證稱：「（辯護人問：你存入該
筆款項之後，有無向告訴人確認是否有收到？）有，之後我有跟告訴人說我有轉錢給他，告訴人問我轉到哪個帳戶，我跟告訴人說『就你給我的那一個』，告訴人說『你為什麼還要轉到那一個，這樣子游○○不是就會有多錢可以用了』。」（見原審卷第346頁），固足認告訴人不希望被告可以持本案帳戶之金融卡提領證人劉君玲匯入本案帳戶之款項，然亦可反證被告不僅知悉本案帳戶之金融卡在被告持有中，且亦認被告可在一定金額範圍（即每月2萬7,000元）內提領本案帳戶內款項甚明，堪認被告所辯：我們於109年10月中旬離婚時，我們有約定告訴人每個月都匯款2萬7,000元等語，洵屬有據。
⒊本院衡酌本件檢察官所舉前開證據，尚無法使本院形成被
告確有檢察官所指以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行之有罪心證。原判決對於卷內訴訟資料，均已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利被告之認定，於法核無違誤。檢察官上訴指摘原判決無罪諭知為不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，故其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官彭聖斐提起上訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 8 月 4 日附表：
編號 提款地點 提款時間 金額 (提領次數及金額) 1 新北市○○區○○路0段00號1樓(全家超商中和新秀門市) 111年10月6日下午5時35分許 2萬元 2 新北市○○區○○路0段00號1樓(全家超商中和新秀門市) ⑴111年10月7日下午2時46分許 ⑵同日下午2時47分 ⑴2萬元 ⑵2萬元 3 新北市○○區○○路000號(統一超商重樂門市) ⑴111年10月7日下午3時38分許 ⑵同日下午3時39分許 ⑶同日下午3時39分許 ⑴2萬元 ⑵2萬元 ⑶2萬元 4 臺北市○○區○○路00號(統一超商成都門市) ⑴111年10月8日下午2時28分許 ⑵同日下午2時28分許 ⑶同日下午2時29分許 ⑷同日下午2時30分許 ⑸同日下午2時31分許 ⑴2萬元 ⑵2萬元 ⑶2萬元 ⑷2萬元 ⑸2萬元 5 新北市○○區○○路00號1樓(台灣銀行新永和分行) ⑴111年10月9日下午7時18分許 ⑵同日下午7時19分許 ⑶同日下午7時20分許 ⑷同日下午7時21分許 ⑸同日下午7時22分許 ⑴2萬元 ⑵2萬元 ⑶2萬元 ⑷2萬元 ⑸2萬元 6 新北市○○區○○路000號(統一超商重樂門市) ⑴111年10月10日下午2時7分 ⑵同日下午2時7分許 ⑶同日下午2時8分許 ⑷同日下午2時9分許 ⑸同日下午2時10分許 ⑴2萬元 ⑵2萬元 ⑶2萬元 ⑷2萬元 ⑸2萬元 7 新北市○○區○○路000號(統一超商重樂門市) ⑴111年11月11日下午4時14分許 ⑵同日下午4時15分許 ⑴2萬元 ⑵1萬元