臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1070號上 訴 人即 被 告 潘秀連上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院113年度易緝字第24號，中華民國114年4月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署103年度偵緝字第923號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣九萬八千四百六十七元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
理 由
壹、本院審理範圍：原審判決後，上訴人即被告潘秀連提起上訴，於本院審理時明示僅就原審量刑及沒收上訴之旨（本院卷第71頁），依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本件審理範圍僅限於刑及沒收部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名。
貳、被告上訴意旨略以：被告已與告訴人達成和解，且已依約按期給付，請撤銷已給付金額沒收部分，並請從輕量刑，給予緩刑機會等語。
參、維持原判決之理由(科刑上訴部分)：
一、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。
二、原審就被告如其事實欄一㈠、㈡所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，就其刑之裁量說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告因需錢孔急，不思以正當途徑賺取所需，利用擔任本案管委會行政秘書，負責收存社區款項之機會，恣意將管理費、零用金及自動販賣機收入侵占入己，損及本案管委會對其之信任，並對本案管委會造成損害，顯見其法治觀念薄弱，所為實屬不該，惟念在被告犯後終能坦承犯行，並與告訴人達成和解，有和解筆錄可參，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯行期間、侵占數額等犯罪情節、告訴人於原審對本案量刑之意見，暨被告自陳之智識能力、家庭及生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、6月，均諭知易科罰金之折算標準，復依罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌被告本案整體犯罪過程之各罪關係（數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等），暨多數犯罪責任遞減原則等情綜合判斷，定其應執行有期徒刑9月，並諭知易科罰金之折算標準。
三、本院認原審量刑與整體裁量審酌因子相當，並無犄重之處，亦無違比例原則及罪刑相當原則之情，核屬妥適。
四、被告雖主張已與告訴人達成和解，並依約按期給付，據此請求從輕量刑等語。惟被告所犯業務侵占罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審各量處有期徒刑6月，已屬法定刑之最低度刑為基準予以裁量，原審業已從輕量刑，並無被告所指恣意過重情事。又被告依與告訴人和解之內容按月給付，本即其應負擔之損害賠償責任。被告提起上訴，指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判部分（即沒收部分）：原判決以被告因本案業務侵占犯行而取得之犯罪所得合計新臺幣（下同）14萬7,467元，未據扣案，雖被告於原審已與告訴人已達成和解，但仍未給付合法發還告訴人，故依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，諭知沒收（追徵），固非無見。惟查，原審判決後，被告自民國114年3月至7月止，已按月給付7,000元，共計4萬9,000元，有郵局跨行匯款申請書、和解書、本院公務電話來電電話紀錄足佐（本院卷第27、29、61、63、79至89頁），原判決仍就被告已給付部分諭知沒收（追徵），容有未洽。被告執此提起上訴，為有理由，自應將撤銷此部分之沒收宣告。至於被告其餘未扣案且尚未給付之金額9萬8,467元（147,467-49,000=98,467）仍需沒收（追徵），附此敘明。
伍、不給予緩刑說明：被告在本院宣判前雖曾於因犯侵占等案件，分別經原審法院以91年度訴字第371號、95年度訴字第404號判決罪刑確定，於96年8月10日縮刑期滿出監，現又另因偽造文書等案件，由原審法院以114年度訴字第375號審理中，有本院被告前案紀錄足參，本院考量被告在本案前、後有如前述刑事案件經判決罪刑確定及現正由法院審理中之素行，足認其有一再違犯之虞，自不宜為緩刑宣告，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蕭方舟、吳建蕙提起公訴，經檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 魏俊明法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許芸蓁中 華 民 國 114 年 7 月 16 日