臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1087號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 林春福上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院114年度易字第140號，中華民國114年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第10921號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林春福（下稱被告）明知海洛因與甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第一、二級毒品，不得非法持有，竟仍於民國113年1月14日夜間不詳時間，在新北市○○區○○路上某處拖車廠外，向真實姓名年籍不詳名喚「俊明」（音譯）之成年男子（下稱「俊明」），以新臺幣（下同）8,000元代價，購買甲基安非他命6包（總淨重5.6343公克）與海洛因3包（總淨重2.1481公克）而持有之。嗣因另案遭通緝，為警於113年1月16日17時45分許，在新北市○○區○○路00巷00號5樓之13內查獲，並扣得上開甲基安非他命6包與海洛因3包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；免訴判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。而刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實（最高法院105年度台非字第89號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參照）。是以，施用毒品後所持有毒品或沾染毒品成分之物，除足認係行為人另行起意取得並持有外，應均由其前施用毒品之高度行為所吸收。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉嫌上開犯罪，無非係以被告之供述、扣案之海洛因3包、甲基安非他命6包、臺北榮民總醫院113年3月8日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書㈠、北榮毒鑑字第00000000號毒品純度鑑定書㈡、，新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及毒品暨現場查獲照片23張等件為據。
四、訊據被告固坦認有於113年1月14日同一次向「俊明」購入而非法持有扣案之海洛因3包、甲基安非他命各6包等事實，惟辯稱：購入扣案海洛因3包、甲基安非他命各6包目的都是施用，都是我施用後所剩餘的，我此次施用毒品犯行部分已經判刑，因為我被抓到時希望趕快做筆錄回去休息，我不知道之前為什麼會說還有5包毒品還沒有吃過等語（見本院卷第7
2、88、92頁）。經查：㈠被告於113年1月14日夜間不詳時間，在新北市○○區○○路上某
處拖車廠外，向「俊明」，以8,000元代價，購買甲基安非他命6包（總淨重5.6343公克）與海洛因3包（總淨重2.1481公克）而持有之等情，業據被告偵訊、原審供述明確（見毒偵240卷第67頁；易140卷第55頁），並有扣案之海洛因3包、甲基安非他命6包、臺北榮民總醫院113年3月8日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書㈠、北榮毒鑑字第00000000號毒品純度鑑定書㈡、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及毒品暨現場查獲照片23張等件（見毒偵240卷第24至35頁）在卷可稽。
是被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為自堪認定。
㈡被告於113年1月16日14、15時許，在其新北市○○區○○路00巷0
0號5樓之13居所內，各以捲菸方式施用海洛因1次，及以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次（下稱113年1月16日施用第一級、第二級毒品犯行）等事實，業經臺灣士林地方檢察署113年度毒偵字第240號聲請簡易判決處刑，並經臺灣士林地方法院(下稱士林地院)以113年度士簡字第642號判決判處有期徒刑4月、6月，並定應執行有期徒刑8月，嗣於113年8月6日判決確定等情，復有卷附上開聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決及法院前案紀錄表存卷可參(見士簡1572卷第56至59頁；易140卷第10頁)。㈢檢察官上訴意旨雖稱：依被告偵訊供述內容，被告查獲前並
無施用購買之甲基安非他命6包，其後依被告於偵訊時改稱內容，縱認被告有施用第一級毒品海洛因，被告施用第一級毒品海洛因部分，可不另為免訴判決，其仍無改於其持有第二級毒品甲基安非他命部分，並依扣押物品目錄表所示甲基安非他命之重量相差無幾，被告顯無施用過，縱曾有施用過其中1包，被告仍不可能1次施用甲基安非他命6包等語(見本院卷第19至20頁)。惟若被告係為施用毒品目的而持有毒品，縱僅就其中部分加以施用，針對尚未施用之部分，仍應為施用之高度行為所吸收，已經說明在前，蓋實務上施用毒品者，為求降低購入成本，為免多次向他人購買毒品之不便，仍不排除其即會一次購入較多之毒品以供分次施用，此時若認該尚未施用毒品部分，應另成立持有毒品犯罪，即與被告當初取得毒品之目的相違，而有評價過度之問題。是判斷本案被告是否另成立持有毒品犯罪，應從其主觀目的論其有無於施用毒品後，另基於其他原因而持有上揭毒品，至該毒品之施用狀態，則與上情之判斷較無關連性。查被告於警詢及偵訊中雖供稱：我忘記何時施用海洛因、甲基安非他命，（後於偵訊改稱）扣案甲基安非他命6包還沒施用過云云（見毒偵240卷第10、56、68頁），與其於偵訊所稱：「（問：
遭查獲前最後一次施用安非他命？）答：我忘記了。我這幾天都有用，就只有昨天沒用，詳細日期我想不起來，地點是我民族路住處。」等語（見毒偵240卷第56頁），及被告於原審及本院均稱：我一包可以用很久；我有說我都有施用，甲基安非他命6包、海洛因3包都是同一次向「俊明」購買，目的是為了施用，沒有其他用途等語（見易140卷第55頁；本院卷第88、91頁）互核以觀，可知被告前後所述已有不同，但究係何者為真，即應由其他客觀事證以資佐證。是被告於113年1月16日分別以不同方式施用第一、二級毒品各1次，並經採尿送驗，結果呈鴉片類與安非他命類陽性反應等情，業經士林地院113年度士簡字第642號判決有罪確定，足認被告確有施用第一、二級毒品，被告前開於警詢及偵訊供稱其未有施用第二級毒品甲基安非他命之部分內容與客觀事證不符，礙難信實，本案除被告上開所述外，無其他證據足佐被告究係於何時購買上開毒品，參以扣案毒品數量非鉅，且遭查扣時間，與被告前述施用、驗尿時點相近，被告供稱扣案毒品，係其前案施用後所剩餘，尚與一般施用毒品行為人常習相合，依罪疑有利於被告之原則，應採較有利於被告之認定，認扣案毒品均係被告在前案施用後所剩餘，非其於施用完畢後，另行起意而持有上開毒品。檢察官上訴意旨所指，應認無理由。
五、綜上所述，本案被告被訴持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應為前案施用海洛因、甲基安非他命之犯行所吸收，均不另論罪，又該前案已經判決確定，原審因而依刑事訴訟法第302條第1款規定，為被告免訴之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓俊吉聲請簡易判決處刑，檢察官林聰良提起上訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君(汪怡君法官於民國114年8月28日因公調職，不能簽名，依刑事訴訟法第51條第2項後段規定，由謝靜慧審判長附記。)
法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 11 月 3 日