臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1096號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳郁翔
王偉霆
邱琬芬上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院113年度易字第981號，中華民國114年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第24065號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告陳郁翔、王偉霆、邱琬芬犯罪，對被告等人為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本案被告等人舉辦的「大屌冠軍賽」已經原審認定係讓在場客人觀覽參賽者露出之男性生殖器，被告陳郁翔並觸碰參賽者之男性生殖器，在客觀上，顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自屬猥褻行為；且依卷附之「大屌冠軍賽」活動影像截圖所示，在場參賽男子，均有露出生殖器，其中穿著黑色削肩上衣之男子並有幫另外一名男子口交之行為（偵卷第89頁、第91頁、第93頁、第95頁、第97頁、第99頁），又據被告陳郁翔於原審準備程序時陳稱「（問：依你剛剛所述，參賽者有5 名，觀戰者有100 名，你有把這些人的人名告訴王偉霆、邱琬芬嗎？）我沒有100 名的人名都告訴王偉霆、邱琬芬，我只有說大約有哪些朋友，參賽者的親友團大約有哪些人來會，我有說大約100 人。（問：你說要報名觀戰及參賽的人需要預先報名，可否提出參賽者、報名觀戰者的名單？）沒有辦法。…」可見本案酒館空間狹小，到場觀戰者眾多，至少90餘人，觀戰者或坐或站，而露出生殖器之男性參賽者，即站在觀戰者身旁，參賽者與觀戰者之間幾無間隙，觀戰者伸手即可觸及參賽者露出之生殖器，被告3人更容任參賽者在眾目睽睽之下為口交之性交行為，被告3人顯無採取任何之隔離措施，足見被告3人確有聚集不特定多數人，公然為猥褻之行為甚明。是原審所認「案發當日本案酒館並非開放空間，無法從室外窺探，可完全阻隔自願參加『大屌冠軍賽』觀賽活動以外之人觀覽上開猥褻行為，本案與刑法第234條所定『公然』之要件未合，自無從對被告3人以意圖營利公然猥褻罪相繩」，實與刑法第234條之立法精神有違等語。
三、經查：㈠原審依調查證據之結果，⑴敘明被告王偉霆、邱琬芬分別係本
案酒館之負責人及現場負責人，被告陳郁翔因有意舉辦「大屌冠軍賽」等事宜，遂向被告王偉霆、邱琬芬租借前開場地使用；被告陳郁翔於民國112年5月13日晚間11時許，在本案酒館舉辦「大屌冠軍賽」，被告陳郁翔為現場主持人，5名參賽者都有露出生殖器，被告陳郁翔有觸碰參賽者生殖器，被告王偉霆也在現場調酒，邱琬芬負責在場外進行人員控管；案發當日到本案酒館參加「大屌冠軍賽」者大約100人，均有繳交低消新臺幣（下同）400元；「大屌冠軍賽」是讓男性參賽者露出下體，並讓客人可以觀覽參賽者露出下體之活動，是本案「大屌冠軍賽」活動讓5位男性參賽者露出下體，並讓在場客人觀覽參賽者露出之男性生殖器，被告陳郁翔並觸碰參賽者之男性生殖器，在客觀上，顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自屬猥褻行為無誤。⑵再原審依被告陳郁翔、王偉霆、邱琬芬於警詢、偵訊及原審陳述，核對證人李彥廷於偵訊之證述，並比對本案酒館臉書活動宣傳貼文，本案酒館活動海報記載，認定被告陳郁翔舉辦「大屌冠軍賽」前，觀賽者須先向被告陳郁翔報名，活動當日被告邱琬芬有於本案酒館門口進行人員控管，除查驗身分、年齡、比對身分證件外，亦會確認進入本案酒館之人均知悉活動內容、現場會有裸露男性生殖器場面之事實。堪認案發當日至本案酒館參加「大屌冠軍賽」之觀賽者，已事先得知活動內容係觀覽男性裸露生殖器，觀賽者於本案酒館觀覽上開猥褻行為，尚不致悖離其等之預見範圍，觀賽者對於本案酒館會有男性裸露生殖器本有心理準備，甚或期待觀覽，自無侵害其等免於見聞猥褻行為之權益可言。且案發當日本案酒館並非開放空間，無法從室外窺探，可完全阻隔自願參加「大屌冠軍賽」觀賽活動以外之人觀覽上開猥褻行為，本案與刑法第234條所定「公然」之要件未合，自無從對被告3人以意圖營利公然猥褻罪相繩。
㈡檢察官雖以前詞提起上訴，然查：
⒈本案「大屌冠軍賽」是讓男性參賽者露出下體，並讓客人可
以觀覽參賽者露出下體之活動，在客觀上，顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自屬猥褻行為等情，業經原審認定明確，合先敘明。
⒉本案與刑法第234條所定「公然」之要件未合：
⑴按刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以
共見共聞之狀況為己足，司法院大法官釋字第145 號解釋則謂：「自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況，方足認為達於公然之程度，所謂多數人係包括特定之多數人在內，此觀於該號解釋及當時聲請解釋之原呈甚明，至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定」。準此，刑法分則條文中所稱之「公然」，尚非概括係同一之標準，應視個案情節是否已達公然，及有無侵害各該罪名所欲保護之法益而定。而所謂「猥褻」，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者而言。從而，公然猥褻罪所保障之法益，即特定或不特定多數人有選擇不欲見聞而有羞恥或厭惡感之行為，如特定多數人本係自願接受而共處一室，且未違反其他年齡限制等法律禁止規定之狀況下，對於可能發生於其眼前之猥褻行為，本有心理準備，甚或期待者，既有阻絕措施，自無侵害其他不欲參與之特定或不特定多數人之法益。換言之，本罪之「公然」所指之特定多數人，應係指並未出於自願參與或共處猥褻行為場所之多數人而言。是本案應審究者，乃被告等人是否在「公然」有特定或不特定不欲參與者見聞情況下舉辦本案「大屌冠軍賽」活動，而導致該等多數人有羞恥或厭惡感之侵害。
⑵檢察官雖謂被告陳郁翔於原審已供稱無法提出參賽者、報名
觀戰者的名單等語（原審卷第46頁），且參賽場地狹小，觀戰者伸手即可觸及參賽者露出之生殖器，參賽者更有為口交之性交行為，被告3人顯無採取任何之隔離措施，認被告3人確有聚集不特定多數人，公然為猥褻之行為等語。然查，檢察官雖提出口交照片（偵卷第91頁），而認本案「大屌冠軍賽」活動期間，在場之人有發生口交之性行為等情，然被告陳郁翔於本院審理時陳稱：照片所示口交情形，應該在本案活動結束後發生的，因為我在台上有注意台下發生什麼事，本案活動只有2小時，結束之後就是夜店的事情了等語（本院卷第68頁、第69頁），是檢視上開口交照片，除能顯示有進行口交之性行為情形外，並無被告等人影像在該照片上，亦無其他證據可以佐憑，則該照片所示口交行為是否發生於本案活動期間，尚有懷疑。再被告陳郁翔就其無法提出參與活動名單乙節，於原審及本院均陳稱：我沒有辦法提出報名參賽及觀戰者的名單，因為這個活動被檢舉，同時也檢舉我的推特，所以我的推特一度被停權，IG也一度被停權，復權後有問題的貼文都會被刪除等語（原審卷第46頁，本院卷第70頁），是尚不能以被告陳郁翔提出參賽者、報名觀戰者的名單，即謂本案「大屌冠軍賽」活動未作任何隔離措施。況本次活動須事先報名，門口有管制人員檢查身分證，確認進入本案酒館之人的身分及年齡等情，業經被告陳郁翔、王偉霆、邱琬芬等人於警詢、偵訊或原審陳述明確（偵卷第29頁至第34頁、第205頁至第208頁，原審卷第43頁至第46頁、第50頁至第53頁、第54頁至第56頁、第89頁），且證人李彥廷於偵訊亦證稱：案發時本案酒館進出有管制，我們有安排人在門口，要登記，必須是事前有報名的人才能進來，我們會一一確認並登記等語（偵卷第213頁至第214頁），再核對卷附酒館活動海報、臉書貼文有關報名、訂位之記載（偵卷第85頁、第87頁），堪認觀賽者須事先報名，活動當日於本案酒館門口有人員進行控管，除查驗身分、年齡、比對身分證件外，亦會確認進入本案酒館之人均知悉活動內容、現場會有裸露男性生殖器場面之事實。而本案酒館沒有窗戶，入口的門是黑玻璃，沒辦法看到裡面等情，亦經被告陳郁翔陳述明確（原審卷第89頁）。足認本案活動之參賽者及觀戰者，均係係自願接受而共處一室，且未違反其他年齡限制等法律禁止規定之狀況下，對於可能發生於其眼前之猥褻行為，本有心理準備，甚或期待者，既有阻絕措施，自無侵害其他不欲參與之特定或不特定多數人之法益。
⑶據上，本案參與「大屌冠軍賽」活動之人，均是事前報名而
自願前往本案酒館而同處該活動空間內，對於活動內容係觀覽男性裸露生殖器，觀賽者於本案酒館觀覽上開猥褻行為，應未悖離該酒館空間內人員之預見範圍，難謂此等舉措有何引起該等多數人之羞恥或厭惡感可言，該酒館於本案活動期間並非開放空間，不容許其他未報名客人任意進入，已如前述，是於本案活動該酒館雖有前開猥褻行為，但酒館內得觀覽人員本係自願參與之多數人，當不受本罪保護，自與前述之「公然」要件尚屬有間。㈢綜上所述，就本件公訴意旨所稱被告陳郁翔、王偉霆、邱琬
芬涉犯刑法第234條第2項之公然猥褻以營利罪嫌，檢察官所提出之證據，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依罪疑唯輕，有疑唯利被告之原則，尚無從為被告3人有罪之認定。
四、上訴駁回之理由：檢察官所舉被告陳郁翔、王偉霆、邱琬芬犯罪之上揭證據，尚未達一般人均有所懷疑之程度，不足以令本院形成被告等人確實有罪之心證，應認不能證明被告等人犯罪。原審審理結果同此認定，因而諭知無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。至上訴意稱原審就本案「大屌冠軍賽」活動影片，未以適當之設備，顯示聲音、影像，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語，查上開「大屌冠軍賽」活動內容為被告等人所不爭執，且有相關翻拍照片在卷可資佐證，而原審公訴蒞庭檢察官於原審準備程序及審理期日對於上開翻拍照片之證據能力及證明力均未加以爭執，且未請求勘驗活動影片（原審卷第58頁、第59頁、第85頁至第87頁），是上訴意旨認原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語，尚有誤會，附此敘明。
五、被告王偉霆、邱琬芬經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官王巧玲提起上訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 陳思帆法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林鈺翔中 華 民 國 114 年 8 月 6 日附件臺灣臺北地方法院刑事判決113年度易字第981號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳郁翔
王偉霆
邱琬芬上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第24065號），本院判決如下：
主 文陳郁翔、王偉霆、邱琬芬均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王偉霆、邱琬芬分別係位在臺北市○○區○○路0段00之0號0樓即李彥廷（另經檢察官為不起訴處分）任職之「西門暖閣餐酒館」（下稱本案酒館）之負責人及現場負責人，被告陳郁翔因有意舉辦「大屌冠軍賽」等事宜，遂向被告王偉霆、邱琬芬租借前開場地使用，被告王偉霆、邱琬芬遂與被告陳郁翔共同基於意圖營利而使人觀覽公然猥褻行為之犯意聯絡，由被告王偉霆、邱琬芬同意於民國112年5月13日晚間11時許，出租上址與被告陳郁翔，再由被告陳郁翔舉辦有提供獎金且聚集特定多數人公然露出下體之猥褻行為之「大屌冠軍賽」，並許可未參賽但事先登記繳費之特定多數人入內觀賽而營利之。因認被告陳郁翔、王偉霆、邱琬芬（下合稱被告3人）均涉犯刑法第234條第2項意圖營利公然猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、92年度台上字第128號號判決意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告3人涉犯上開罪嫌，無非係以被告3人於警詢、偵訊之供述、證人即本案酒館店長李彥廷於警詢及偵訊時之證述、「大屌冠軍賽」影片及翻拍照片等件為主要論據。
四、訊據被告陳郁翔固坦承有為公然猥褻罪犯行；被告王偉霆、邱琬芬固均坦承有意圖營利公然猥褻罪犯行（易字卷第88頁）。然查：
㈠被告王偉霆、邱琬芬分別係本案酒館之負責人及現場負責人
，被告陳郁翔因有意舉辦「大屌冠軍賽」等事宜，遂向被告王偉霆、邱琬芬租借前開場地使用；被告陳郁翔於112年5月13日晚間11時許有在本案酒館舉辦「大屌冠軍賽」，被告陳郁翔為現場主持人，5名參賽者都有露出生殖器，被告陳郁翔有觸碰參賽者生殖器，被告王偉霆也在現場調酒。邱琬芬負責在場外進行人員控管；案發當日到本案酒館參加「大屌冠軍賽」者大約100人，均有繳交低消新臺幣（下同）400元；「大屌冠軍賽」是讓男性參賽者露出下體，並讓客人可以觀覽參賽者露出下體之活動之事實，業據被告3人供承在卷（易字卷第37至60頁），核與證人李彥廷於警詢及偵訊時之證述大致相符、並有「大屌冠軍賽」活動影像截圖、臉書活動宣傳貼文截圖等件在卷可證，上情首堪認定。
㈡所謂「猥褻」，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，
並引起「普通一般人」羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者而言，此經司法院著有釋字第407號、第617號解釋可參。本案「大屌冠軍賽」活動讓5位男性參賽者露出下體，並讓在場客人觀覽參賽者露出之男性生殖器，被告陳郁翔並觸碰參賽者之男性生殖器，在客觀上，顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自屬猥褻行為無誤。
㈢惟按刑法分則中「公然」二字之意義，祇以不特定人或多數
人得以共見共聞之狀況為已足，司法院著有院字第2033號解釋可參；嗣司法院釋字第145號解釋補充釋明謂：「刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為己足」則自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，所謂多數人係包括「特定之多數人」在內…。至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定。準此，刑法分則條文中所稱之「公然」，並非採取統一之標準，應視個案情節是否已侵害各該罪名所欲保護之法益及實際情形已否達於公然之程度而定。另參以司法院釋字第617號解釋，可知刑法第235條所處罰之行為，係指「對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布」，或「對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布」，使一般人得以見聞之行為。而刑法第234條、第235條規定均同列於刑法第16章之1妨害風化罪章中，依法條編列之體系解釋，堪信上開2項規定僅係透過不同非法手段之遏止，而達到全面保護同一法益之目的；從而，司法院釋字第617號解釋之客體雖係針對同法第235條，仍非不得援為解釋刑法第234條規定之依據。基此，果若特定多數人係自願接受而處於與外界具有完全阻絕措施之場所，且未違反年齡等其他限制或從事暴力、性虐待或人獸性交等猥褻行為之狀況下，對於可能發生於其眼前之猥褻行為，本有心理準備，甚或期待觀覽者，自無侵害其免於見聞猥褻行為之權益可言，而不能以公然猥褻罪相繩該行為人（臺灣高等法院101年度上訴字第1248號判決同此見解）。
㈣證人李彥廷於偵訊時證稱：案發時本案酒館進出有管制，我
們有安排人在門口，要登記，必須是事前有報名的人才能進來，我們會一一確認並登記等語（偵卷第213至214頁）；被告陳郁翔於偵訊及本院準備程序時供稱：我們包下這個場地，門口有管制，來的人必須先經過報名，都是知道這個活動、有報名活動的人才能進來，門口也有獨立管制人員，禁止其他人進入；觀眾不能現場報名，一定要預先報名，如果現場來的人是親友團的朋友，我們會查證件，不會讓親友團不認識或店家不認識的人進來；現場才說要進來本案酒館的人，一定要我們認識的人；活動當日門口必須關上，不再讓人進去，外面的路人不能看到裡面的活動在幹麻，進去的每個人、參加活動的人一定都要看過證件，一定要有報名、知道裡面在辦私人舉辦之大屌比賽，會有裸露部分，如果不想看到就不能進來；門口工作人員進去之前都一定問是來參加陳郁翔的活動嗎？如果回答不是，或回答不出來，不會讓他們進來；我有口頭告訴被告王偉霆、邱琬芬大約是哪些朋友會來參加活動；本案酒館沒有窗戶，入口的門是黑玻璃，沒辦法看到裡面等語（偵卷第205至208頁、易字卷第43至46、89頁）；被告王偉霆於警詢及本院準備程序時供稱：被告陳郁翔在本案酒館包場舉辦「大屌冠軍賽」，該時段只限定被告陳郁翔的朋友進出；活動當日現場門口有人收錢，會順便檢查身分證，確認進入本案酒館之人的身分及年齡等語（偵卷第29至34頁、易字卷第50至53頁）；被告邱琬芬於本院準備程序及審理時供稱：活動當日我在本案酒館門口控管人員進入，管制方式是先問身分證，包包打開，背身分證號碼、出生年月日，確認是否與身分證相符，我有問是否知道今天是私人包場，他可能說誰誰誰，可能說是參加被告陳郁翔辦的私人派對，我就說好，請陳郁翔現場的朋友出來，確認該人是否是被告陳郁翔的朋友；現場如果有人是事先報名，但攜帶其他朋友，我們會請被告陳郁翔出來確認；被告陳郁翔在舉辦活動前有跟我講大概有100人會來參加活動等語（易字卷第54至56、89頁）。再勾本案酒館臉書活動宣傳貼文，本案酒館活動海報記載：「大屌冠軍賽」、「開放觀戰」、「立即訂位」等語（偵卷第85頁）；本案酒館臉書貼文於112年4月20日亦記載：「大屌決賽將在西門暖閣舉辦」、「歡迎大家前來觀戰」、「盡早訂位」等語（偵卷第87頁），綜合上情，足認被告陳郁翔舉辦「大屌冠軍賽」前，觀賽者須先向被告陳郁翔報名，活動當日被告邱琬芬有於本案酒館門口進行人員控管，除查驗身分、年齡、比對身分證件外，亦會確認進入本案酒館之人均知悉活動內容、現場會有裸露男性生殖器場面之事實。堪認案發當日至本案酒館參加「大屌冠軍賽」之觀賽者，已事先得知活動內容係觀覽男性裸露生殖器，觀賽者於本案酒館觀覽上開猥褻行為，尚不致悖離其等之預見範圍，觀賽者對於本案酒館會有男性裸露生殖器本有心理準備，甚或期待觀覽，自無侵害其等免於見聞猥褻行為之權益可言。又被告陳郁翔舉辦「大屌冠軍賽」時，被告邱琬芬有於本案酒館進行人員控管，比對身分證件，並詢問進入本案酒館目的之事實，業經認定如前，且被告陳郁翔於本院審理時供稱：本案酒館沒有窗戶，入口的門是黑玻璃，沒辦法看到裡面等語（易字卷第89頁），可見案發當日本案酒館並非開放空間，無法從室外窺探，可完全阻隔自願參加「大屌冠軍賽」觀賽活動以外之人觀覽上開猥褻行為，本案與刑法第234條所定「公然」之要件未合，自無從對被告3人以意圖營利公然猥褻罪相繩。
五、綜上所述，公訴意旨認被告3人涉犯刑法第234條第2項意圖營利公然猥褻罪嫌，依檢察官所提事證均不足為被告3人有罪之積極證明，本院尚無從形成被告3人確有公訴意旨所指意圖營利公然猥褻罪犯行之確信，自應為被告3人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 林虹翔
法 官 林傳哲法 官 鄭雁尹上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂曉蓉中 華 民 國 114 年 4 月 21 日