臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1127號上 訴 人即 被 告 羅國浩指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院113年度易字第948號，中華民國114年4月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署113年度調院偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：
(一)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑、沒收及保安處分已可不隨同犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為審查原審量刑妥適與否之判斷基礎。
(二)本件原審判決後，僅上訴人即被告羅國浩不服原審判決提起上訴，檢察官並未上訴。被告於本院審理時明示對於原審判決之犯罪事實、罪名均無不服，僅針對量刑及沒收部分提起上訴(見本院卷第114、140頁)，依上開說明，本院審判範圍係以原判決認定被之犯罪事實為基礎，審查原判決關於此部分之量刑及沒收之裁量審酌事項是否妥適，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名，則非本院審查範圍，均引用原審判決書之記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行，已有悔意，且被告雖未依調解條件履行賠償，然第一審判決後，法院仍繼續強制執行被告之薪水，原判決未審酌及此，而為量刑及諭知沒收追徵犯罪所得新臺幣(下同)6萬5,735元，有量刑過重及沒收追徵過苛之違誤等語。辯護人並為其辯護略稱：被告另案所涉告訴人人數較多，被告從事教職，收入穩定但非富裕，尚有妻小需要扶養，實已捉襟見肘，然被告在告訴人聲請之子強制執行程序中，並未聲明異議請求酌留必要之每月生活費用，可見被告對己犯行已有悔悟，不能因收入有限而認其犯後待度不佳等語。
三、撤銷改判(即沒收)部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
(二)原審認定被告之犯罪所得為20萬元，其理由內說明就告訴人於第一審判決前已依強制執行程序取回部分13萬4,265元部分，已合法發還告訴人，不再宣告沒收，因而就尚未合法發還之犯罪所得3萬5,735元部分，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收、追徵，固屬有見。惟查，被告現任職之國中於第一審判決後之民國114年5月1日、6月1日、7月1日已再依法院強制執行命令，從被告之薪資報酬中扣押共3萬9,558元交付強制執行法院(計算式：15567元＋2383元＋16,043元＋5,565元＝39,558元)，有被告提出之114年5至6月份員工薪資單及告訴人提出之存摺內頁可參(見本院卷第119至121、151頁)，餘款2萬6,177元復據被告於114年8月18日匯至告訴人於成立調解時指定之帳戶，並有永豐銀行匯款明細可參(見本院卷第155頁)。足認此部分犯罪所得均已依強制執行程序及被告任意性給付而合法發還予告訴人，為避免國家或告訴人不當得利，自不得再予宣告沒收、追徵。原審未及審酌及此，而為沒收、追徵犯罪所得之諭知，仍屬無可維持，應由本院將此部分關於沒收、追徵之諭知予以撤銷，以資適法。
四、駁回上訴(即科刑)部分
(一)量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。然苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
(二)原審就被告上開犯行之科刑，於其理由內說明係以行為人責任為基礎，審酌被告身為教職人員，與告訴人為同社區鄰居關係，以期貨投資博取告訴人信任而詐取款項，考量被告坦承犯行，於偵查中與告訴人成立調解，願意自113年6月30日起分期給付告訴人合計22萬元（見調院偵卷第9頁），惟未自動履行，直至起訴後經告訴人聲請強制執行分期扣薪，迄今尚未清償完畢，及被告之犯罪動機、手段與情節、告訴人之被害金額與告訴人所表示之量刑意見，暨被告素行、自述研究所肄業之智識程度、曾從事家教、目前任職於臺北某國中、已婚、需扶養2名未成年子女、具有中低收入戶身分之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準等旨(見原判決第3頁)。就刑法第57條所列各款量刑因子，業擇要說明所審酌之被告相關科刑情狀，兼顧有利與不利之科刑資料，並無有利之重要科刑事項漏未審酌之情。且被告所犯為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金，原判決之宣告刑僅略高於有期徒刑之下限，核乃原審關於刑罰裁量權之正當行使，客觀上並無濫用或違反罪刑相當原則等違法或不當之可言。被告上訴所指犯後坦承犯行及損害賠償部分均已依強制執行程序分期給付乙節，為原審判決已審酌之相同事項，而其於本院審理時因另案判處罪刑確定而離職，並給付餘款完畢，乃將其不當利得之犯罪所得返還給告訴人，此情業經本院採為撤銷原審關於宣告沒收、追徵犯罪所得之有利事項，惟尚不足同時執為評價原審量刑過重之依據。被告上訴執前詞請求撤銷改判處較輕於原判決之刑，難認為有理由，應予駁回。至被告又依調解條件給付2萬元予告訴人，與本案量刑判斷不生影響，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖啟村提起公訴，被告提起上訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 114 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件臺灣新竹地方法院刑事判決113年度易字第948號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 羅國浩
選任辯護人 胡凱翔律師
武傑凱律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度調院偵字第59號），被告於本院準備程序時為有罪之陳述，經本院裁定適用簡式審判程序，判決如下：
主 文羅國浩犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬伍仟柒佰參拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、羅國浩明知其並無代操期貨交易之真意與資力，亦無實際經營期貨經理事業，猶假借經營期貨經理業為遂行詐騙目的之手段，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國112年12月26日，在位於新竹市○區○○路0000號之國立陽明交通大學校區內，向吳宇森佯稱：簽訂投資契約書並匯款至指定帳戶內，即可保證獲利，投資報酬率是1季5％云云，並於翌（27）日，在址設新竹市○區○○路00號之梅竹山莊社區會議室，簽訂投資契約書，致吳宇森陷於錯誤，接續於：⑴112年12月26日22時48分許，自申辦之華南商業銀行帳號000-000………號帳戶（詳卷，下稱華南銀行帳戶），轉帳5萬元至羅國浩申辦之永豐商業銀行世貿分行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱永豐銀行帳戶）；⑵112年12月26日22時50分許，自上開華南銀行帳戶轉帳5萬元至上開永豐銀行帳戶；⑶112年12月27日20時18分許，自上開華南銀行帳戶轉帳5萬元至上開永豐銀行帳戶；⑷112年12月27日20時20分許，提領5萬元現金予羅國浩。嗣因羅國浩業已另因同性質案件為警查獲，吳宇森驚覺受騙，並報警究辦，為警循線查獲上情。
二、案經吳宇森訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：被告羅國浩所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，『非』死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其辯護人之意見後，本院認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，附予敘明。按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。是本案被告羅國浩以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：上揭犯罪事實業據被告於本院準備程序暨簡式審判程序坦承不諱（見本院卷第141頁、第173頁），並經證人即告訴人吳宇森證述（第7522號偵卷第15至17頁、第97至103頁），以及有投資契約書（第7522號偵卷第22至24頁即第33至35頁）、永豐銀行帳戶資金往來明細（第7522號偵卷第20至21頁、第36頁）、證人吳宇森之轉帳紀錄（第7522號偵卷第25頁）等附卷足佐，足認被告任意性自白與事實相符，其犯行事證明確堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡被告對告訴人施用詐術，佯稱保證獲利並簽訂本案投資契約
，使告訴人陷於錯誤先後4次交付本案款項，被告取得告訴人陸續交付之款項，係本於單一之行為決意，於密切接近之時間或地點實行，侵害同一法益，具體行為間獨立性薄弱，依照一般社會觀念，在法律評價上應視為數個舉動之接續施行，從而合為包括之一行為予以評價，屬於接續犯，而僅以一罪論處。
㈢科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為教職人員，與告訴人為同社區鄰居關係，以期貨投資博取告訴人信任而詐取款項，所為應予非難，考量被告坦承犯行之犯後態度，於偵查中與告訴人成立調解，願意自113年6月30日起分期給付告訴人合計22萬元（見調院偵卷第9頁），惟未自動履行，直至起訴後經告訴人聲請強制執行分期扣薪，迄今尚未清償完畢，另慮及被告本案犯罪之動機、犯罪之手段與情節、告訴人之被害金額等情，同時參酌告訴人所表示之量刑意見（見本院卷第146頁）；並兼衡被告各項前案素行，以及自述研究所肄業之智識程度、曾從事家教、目前於臺北某國中任教、已婚需扶養2名未成年子女、具有中低收入戶身分之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第174頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠已合法發還之犯罪所得：
被告本案犯罪所得為20萬元，經告訴人聲請強制執行分期扣薪，截至宣判時已取回13萬4265元（62,268+15,567+9,729+15,567+15,567+15,567=134,265，見本院卷第149、157、185頁）。是被告就此部分之犯罪所得，已合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，即不再予宣告沒收。
㈡迄未合法發還之犯罪所得：
被告就本案犯罪所得，截至宣判時尚有6萬5735元未返還，且並未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，自應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官張馨尹到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第六庭 法 官 黃美盈以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
書記官 曾柏方附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。