臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1171號上 訴 人即 被 告 邱明德上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度審易字第1875號，中華民國113年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第4456號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告邱明德犯刑法第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，依想像競合關係，從一重論以施用第一級毒品罪刑，判處有期徒刑7月，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，但依其上訴狀所載略以：被告因有腰部肌肉拉傷發炎，腰椎退化滑脫，需要治療，而又需照顧年邁母親，其母有行動不便，且需長期服藥，其兄因案於九月三日入監服刑，已造成家中經濟困難，惟兄長刑期不長，希望能於兄長出監接續其照顧母親等語。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠被告前因犯搶奪、違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣
桃園地方法院判決判處罪刑確定後，經同院以104年度聲字第1227號裁定應執行有期徒刑4年4月確定；另因施用第二級毒品案件，經同院以103年度審簡字第840號判決有期徒刑6月確定後，合計應執行有期徒刑4年10月，於民國103年4月10日入監執行，於107年12月21日縮刑假釋期滿未經撤銷，未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表可參，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前曾因施用毒品案件經法院判處罪刑，並以入監服刑方式執行，竟未能記取教訓，再為本案施用第一、二級毒品犯行，足認被告先前刑之執行不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱，佐以其所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡原審以被告之自白，佐以卷附被告採集尿液檢驗結果，認被
告有如其事實欄所載施用一、二級毒品等犯行，依想像競合犯關係，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪刑。且被告本案犯行，有如前述符合累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨裁量後，依刑法第47條第1項規定加重其刑。就其量刑時，已說明：審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均甚高（其中安非他命達276ng/ml、甲基安非他命達3,689ng/ml、可待因達1,083ng/ml、嗎啡達12,693ng/ml），可見其對毒品之依賴性甚強，而其本次係同時施用上開二種毒品，對健康構成嚴重危害，其係於最近一次觀察勒戒完畢後犯施用第一、二級毒品罪，嗣後無其他施用毒品案件，而無須量以較重之刑。復衡以被告犯後於偵查、原審審理均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節，並考量被告自陳之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審認事用法，並無違誤，量刑並無犄重之處，亦無違比例原則及罪刑相當原則之情，應予維持。
㈢被告提起上訴指稱其因健康需就醫治療，希待其兄出監後，
接續需照顧母親之家庭、經濟等語。然被告因自身健康狀況需治療及希待其兄出監後再行執行，其主張延緩執行部分，屬執行檢察官之權限，被告可於接獲本案執行通知時，向檢察官聲請。至被告主張因照顧母親等家庭、經濟因素部分，可藉由社會局、或其他家屬協助處理，俱與本案犯罪事實及量刑等情無涉。被告執前詞指摘原判決不當提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 魏俊明法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許芸蓁中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附件：臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第1875號臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第1875號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 邱明德 男 (民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第4456號），本院判決如下：
主 文邱明德施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事 實
一、邱明德前①因施用第一、二級毒品案件，經本院以102年度審訴字第89號判處有期徒刑9月（2罪）、5月（2罪）確定。②因施用第一、二級毒品案件，經本院以103年度審訴緝字第55號判處有期徒刑8月、4月確定。③因搶奪案件，經本院以103年度審訴字第1474號判決判處有期徒刑11月確定。④因施用第一級毒品案件，經本院以102年度審訴字第528號判處有期徒刑9月確定。⑤上開①至④之罪，復經本院以104年度聲字第1227號裁定應執行有期徒刑4年4月確定。⑥因施用第二級毒品案件，經本院以103年度審簡字第840號判處有期徒刑6月確定。上開⑤、⑥之刑及另案(過失傷害)罰金易服勞役，經入監後接續執行，於民國107年7月2日因假釋併付保護管束出監，迄至107年12月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論。邱明德又因施用第一、二級毒品案件，經本院以111年度毒聲字第1166號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，甫於111年12月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第3104號、111年度撤緩毒偵字第512號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，又基於施用第一、二級毒品之犯意，於112年5月14日下午3時45分許，在住處即桃園市○○區○○路000號，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤後，並吸食產生之煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112年5月14日下午4時45分許，為警在桃園市○○區○○路000號前攔查，並持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書採集其尿液送驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、警方於本件係本於臺灣桃園地方檢察署檢察官強制到場(強制採驗尿液)許可書，而對被告強制採尿，有該許可書在卷可稽，是警方採尿程序乃屬合法，採得之尿液具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局龜山分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司，並出具濫用藥物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告邱明德對於上開事實坦承不諱，並有臺灣桃園地方檢察署檢察官112年5月5日強制到場（強制採驗尿液）許可書、桃園市政府警察局龜山分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北112年5月25日（檢體編號：Z000000000000）濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、桃園市政府警察局龜山分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。再按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件起訴書已載明被告係施用毒品之累犯，而該累犯之罪名係包含被告於本件之施用第一、二級毒品罪相同之罪名，被告上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次施用第一、二級毒品犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認此部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均甚高（其中安非他命達276ng/ml、甲基安非他命達3,689ng/ml、可待因達1,083ng/ml、嗎啡達12,693ng/ml），可見其對毒品之依賴性甚強，而其本次係同時施用上開二種毒品，對健康構成嚴重危害、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第一犯施用第一級毒品罪、第一犯施用第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)，尚可觀察其嗣後是否仍施用毒品，而無須量以較重之刑(依113年6月7日查詢之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告於本件之後尚無他件施用毒品案件)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華中 華 民 國 113 年 8 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。