臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1310號上 訴 人即 被 告 曹○芳選任辯護人 蘇意淨律師
劉力維律師上 訴 人即 被 告 曹○珠選任辯護人 孫瀅晴律師
黃鈺媖律師上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第1333號，中華民國114年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度調偵字第173號、113年度調偵字第277號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實曹○芳為曹○珠之胞姊，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。緣曹○芳、曹○珠前因照顧其等母親陳○○（真實姓名詳卷，下稱甲母，已歿）等瑣事素有嫌隙，曹○珠於民國112年7月29日下午某時，數度欲進入新北市中和區之甲母住處（地址詳卷）探望甲母未果，因不滿曹○芳不讓其進入上開住處，遂於同日晚間8時許，趁外籍看護外出倒垃圾之際，進入上開住處，並質問曹○芳何以阻止其進屋而發生口角爭執，曹○芳、曹○珠竟各基於傷害之犯意，曹○珠先出手握拳揮打曹○芳，並以手扯下曹○芳之圍裙、眼鏡，曹○芳隨即於曹○珠走向門口時，持玻璃杯等物品丟擲曹○珠，其等旋即徒手扭打、拉扯、推擠，嗣曹○芳持甲母掉落在地之枴杖戳曹○珠，曹瑞珠旋與曹○芳爭搶上開枴杖，曹○芳因而受有右眼周圍疼痛、左胸紅及瘀傷、左上臂疼痛、左手指延至手腕疼痛等傷害，曹瑞珠則受有左大腿腫脹、多處瘀傷、左小腿及雙手、左前臂多處瘀傷、右頸挫傷等傷害。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人曹○芳於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告曹○珠及其辯護人均爭執證人即告訴人曹○芳於警詢所為陳述之證據能力（見本院卷第214頁），且悉無同法第159條之1至之5例外規定之適用，依上開規定，應認證人曹○芳於警詢中之陳述對被告曹○珠無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但仍得作為彈劾證據，附此敘明。
二、證人即被告曹○珠、曹○芳之姊妹鄭如玉於偵查中之陳述，均有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。又為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。證人（含具證人適格之共同被告）如在客觀上有不能接受詰問（如依法拒絕證言等）之情形，仍非不得援用未經詰問之供述作為認定犯罪事實之證據（最高法院99年度台上字第8107號判決意旨參照）。
㈡經查，證人鄭如玉於檢察官偵查中所為之證述，被告曹○珠及
其辯護人雖認係審判外之陳述，無證據能力（見本院卷第214頁）。惟證人鄭如玉偵查中所為之證述，係在經具結後擔保其證述內容之真實性下所為，並無顯不可信之情況，而證人鄭如玉經本院傳喚到庭後，依法拒絕證言，而本院於審判期日提示證人鄭如玉之偵訊筆錄，使被告曹○珠及辯護人表示意見，已為合法調查，是證人鄭如玉於偵查中之證述，應均有證據能力。
三、本判決以下所引用之其餘證據，公訴人及被告2人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。至本院未引用作為認定被告有罪之積極證據部分，不予贅述有關證據能力之判斷，併此敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告曹○芳、曹○珠（下合稱被告2人）固均坦承其等於上
揭時、地，因發生口角，進而發生肢體衝突之事實，然均矢口否認有何傷害犯行。其等辯稱如下：
⒈被告曹○芳及其辯護人辯稱略以：曹○珠趁看護出外倒垃圾之
際衝進甲母住處，隨即徒手抓曹○芳頭髮、毆打其頭部及毆擊其眼鼻，致其眼鏡遭打飛，又以手扯落其圍裙、續握拳毆打曹○芳，曹○芳因眼鏡遭打落、視線不清，僅能以桌上杯盤扔向曹○珠以正當防衛，但並未擲中曹○珠，然曹○珠竟持餐椅砸向曹○芳，其以手臂抵擋曹○珠攻擊，因而受傷，曹○珠因雙手持餐椅攻擊、使力過猛，自己重心不穩而跌倒在地，曹○芳並未傷害曹○珠等語。
⒉被告曹○珠及其辯護人辯稱略以：曹○珠並未出手毆打、持物
品丟擲或攻擊傷害曹○芳，反係曹○芳持玻璃杯、木椅、柺杖毆打致傷，且曹○芳所提診斷證明書，驗傷時間距案發時逾多日，難認有傷害結果，且該傷害為被告故意傷害行為所致等語。
㈡經查：
⒈被告2人為姊妹，且前因照顧甲母等事素有嫌隙，曹○珠於112年7月29日下午某時，數度欲進入甲母住處探望甲母未果，因不滿曹○芳不讓其進入上開住處，遂於同日晚間8時許，趁外籍看護外出倒垃圾之際，進入上開住處，並質問曹○芳何以阻止其進屋而發生口角爭執，進而發生肢體衝突一情，業據被告2人迭於於警詢、偵訊時供陳在卷（見第70684卷第10頁；第62414卷第9頁、第55頁、第57頁、第59頁），核與證人鄭如玉於警詢、偵查及原審法院保護令事件中之證述（見第70684卷18頁、第19頁；調偵卷第16頁、第17頁）大致相符，是此部分事實，首堪認定。
⒉被告曹○珠於警詢時證稱：案發當日，我趁外勞出門倒廚餘，趁機進到我媽家，質問曹○芳「為何要鎖門，憑什麼不讓我進來」，她回我「妳是誰，妳什麼東西，妳憑什麼」，我們就發生爭吵，發生肢體衝突，我確實有抓她眼鏡、扯她圍巾，但她拿桌上杯子等物丟我，拿柺杖攻擊我等語（見第62414號卷第9頁），核與證人鄭如玉於警詢時證稱：曹○珠進屋後，她與曹○芳發生口角，曹○芳有向曹○珠說了些話，2人還發生扭打，過程中曹○芳有拿玻璃杯砸向曹○珠，我後來趕快去打電話，打完電話後，我就看到曹○珠躺在我媽媽輪椅旁，曹○芳還一直用柺杖戳曹○珠等語（見70648號卷第18頁、第19頁）；其於偵查時結稱：曹○珠趁看護開門要出去倒廚餘之際，衝進來並質問曹○芳為何不開門，且伸手抓曹○芳圍裙，2人就開始扭打，曹○珠出手抓曹○芳眼鏡，我將她們分開，曹○珠在門邊，曹○芳很激動，就拿桌上玻璃杯等物丟曹○珠，因我在保護母親，我不知道有無丟中曹○珠，隨後我看到她們同時拉扯1張椅子，我怕被波及，便打電話向林金國求救，我想把母親推到一旁，轉身後看到曹○珠蹲在母親旁邊，曹○芳則在母親另一邊，曹○芳撿起地上之柺杖戳曹○珠，隨後其2人爭搶、拉扯該柺杖等語（調偵卷第16頁至第17頁）；其於原審法院保護令事件訊問時證稱：當晚被告2人發生衝突前，曹○珠就有按門鈴，但曹○芳說等她離開後再讓曹○珠進屋，之後看護要去倒廚餘，我們本以為曹○珠已回家，結果看護一開門，曹○珠馬上衝進來到飯桌旁，生氣質問曹○芳為何不開門、憑什麼不開門，曹○芳回應說為何不能關門、為何要開門，當時曹○珠距離曹○芳很近、約一個肩膀，曹○珠聽到曹○芳的回應後，隨即右手握拳揮打曹○芳，及用力將曹○芳的圍裙扯落到地上，因為力道很大，所以圍裙被扯破，並向曹○芳表示：你給我記住，我以後見你一次打你一次等類似用語，後來曹○珠即以左手將曹○芳眼鏡抓下來，我當場看到曹○芳眼睛靠近眉毛處有明顯傷痕，我便將她們拉開，隨後曹○珠走向大門，曹○芳在餐桌旁，旋以桌上的玻璃杯丟向曹○珠，我不確定有無擲中曹○珠；我怕她們吵起來不小心傷及母親，便想將輪椅上母親推到一旁，我再回頭時看見她們爭奪、拉扯椅子，我大聲制止她們後，就打電話給林金國，之後就看到曹○珠蹲在母親輪椅左邊，曹○芳則站在母親輪椅右邊，母親當時有拿柺杖揮舞，但柺杖掉在地上，曹○芳要去撿柺杖，曹○珠也想去搶柺杖，之後她們就在輪椅下方處爭搶柺杖，我出手阻止想拿回柺杖，隨後林金國到場後衝突就結束；看到曹○芳向曹○珠丟擲物品，是衝突結束後才發現曹○珠站不起來等語，本次衝突雖起因於曹○芳不讓曹○珠進門，但確實是曹○珠先出手，我當下根本無法想像為何曹○珠會嚴重到需要開刀等語（見原審審易卷第115頁至第117頁），互核相符，且證人鄭如玉就被告2人發生衝突、經過所述大致一致，且其為被告2人至親，且其於本案所為所陳述均有不利被告2人之處，應信無偏袒被告2人任何一方之疑慮，應屬可信。從而，被告曹○珠於上開時、地，應握拳揮打曹○芳，並以手扯下曹○芳之圍裙、眼鏡，隨即於曹○珠走向門口時，持玻璃杯等物品丟擲曹○珠，其等旋即徒手扭打、拉扯，嗣曹○芳持甲母掉落在地之枴杖戳曹○珠，曹瑞珠旋與曹○芳爭搶上開枴杖等節，堪以認定。是被告2人辯稱並為出手傷害對方云云，均不可採。
⒊又被告曹○珠於上開糾紛發生後之同日晚上10時50分許，前往
佛教慈濟財團法人臺北慈濟醫院（下稱慈濟醫院）就診，經診斷受有左大腿腫脹、多處瘀傷、左小腿及雙手、左前臂多處瘀傷、右頸挫傷等傷害，此有慈濟醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份可佐（見偵卷第27頁）；而證人曹○芳於上開糾紛發生後16日即112年8月14日前往天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）就診，經檢查結果受有右眼周圍疼痛、左胸紅及瘀傷、左上臂疼痛、左手指延至手腕疼痛等傷害，此亦有耕莘醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份可佐（見本院卷第236頁、第237頁），被告2人案發時均處於情緒高亢之情緒下，互為扭打、拉扯，且有互相攻擊之情事，其等力道當均非輕，衡情其中一方確實有成傷之高度可能性，堪認被告2人所受上開傷勢應為對方所致，殆無疑義。
⒋至被告曹○芳就醫後，經診斷檢驗出除左胸紅及瘀傷外，尚有
右眼周圍疼痛、左上臂疼痛、左手指延至手腕疼痛等節，已如前述，參以鄭如玉亦證述其當場見到曹○芳眼睛靠近眉毛處有明顯傷痕，且被告2人互相扭打、攻擊，下手非輕，曹○芳就診時主訴之眼周圍疼痛、左上臂疼痛、左手指延至手腕疼痛，亦與常情無違，應非虛詞。又被告曹○芳確實於112年8月8日前往景安派出所接受調查時，除陳述案發經過外，明確表示：（你是否有要對你妹妹曹○珠提告？）否，我不提告，我不希望她再受到傷害，希望她好起來等語（見偵卷第10頁至第11頁），遲至112年8月14日下午前往新店分局碧潭派出所，對被告曹○珠提起傷害告訴，並在警員詢問被告曹○芳就指訴被告曹○珠對其傷害一事，有無證據提供時，始回覆要提出驗傷證明等情（見偵卷第13頁至第15頁），核與其於原審法院112年度暫家護字第54號暫時保護令陳稱：我會在8月14日去驗傷，是因我二妹打電括給我說我媽快不行了，不要管家暴令了，後來我聽從朋友的建議去報警，警察叫我去驗傷等語，此有訊問筆錄1份可參（見第62414卷第167頁），堪認被告曹○珠原無對被告曹○芳提起告訴之意，後於112年8月14日決定向警方提出告訴後，經警提醒有無其他證據提供時，始前往醫院驗傷甚明，其有與被告曹○珠互為傷害一事，業經本院認定如前，被告曹○芳右眼周圍、左上臂、左手指延至手腕處雖無明顯外傷，但其除主訴外，尚經由醫生專業診療後，仍以理學檢查出上開部位有疼痛一情，自具有相當之可信性，要難認被告曹○芳謊稱疼痛一事。是辯護人辯稱：曹○芳驗傷時間距案發時逾多日，難認定有何傷勢，或該傷勢為曹○珠所為，亦難憑採。
⒌按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（見最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。查，本案係因被告2人發生口角，再由被告曹○珠出手攻擊被告曹○芳，其等繼而扭打、拉扯，嗣被告曹○芳手持柺杖戳擊曹○珠等情，業經本院認定如前，且參酌其等前揭傷勢，其等對他方所為顯非單純抵擋、防禦之肢體碰觸行為，自無主張正當防衛之餘地。是被告2人及其等辯護人辯稱：其等各為自我防衛云云，均不足採信。㈢綜上所述，被告2人所辯均係臨訟卸責之詞，俱非可採。本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按稱家庭暴力，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為，而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第
1 款、第2 款分別定有明文。查被告與告訴人為母女，業據其等陳明在卷，其等均具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，又被告對告訴人所為之傷害犯行，係對家庭成員實施身體上之不法侵害行為，該當於家庭暴力罪，而家庭暴力防治法就此並無罰則規定，故應以刑法之規定論處。
㈡核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告
2人各於上揭時、地，所為之先後數行為，均係基於同一傷害目的之決意所為，各侵害同一身體法益，其等各舉動之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，均應視為數個傷害舉動之接續施行，而各以包括一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，應俱僅論以一罪。
㈢原審詳予審理後，認被告犯罪事證明確，審酌被告2人遇事不
思理性溝通解決，反以互毆方式宣洩情緒，致其等均受傷害，均應予非難，且其等犯後均否認犯行，無從為其等有利之認定，惟審酌其等犯罪手段並非兇殘，所致傷害亦非甚鉅，兼衡其等之犯罪動機、目的、素行、曹○珠先出手傷害曹○芳，暨其2人分別於原審審理中自陳之個人科刑資料等一切情狀，所為刑之量定。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，核無違誤。是被告2人猶各執前詞否認上開犯行，上訴指摘原審判決不當云云，業經本院論駁如前，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官李豫雙、沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 程欣儀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉斯駿中 華 民 國 115 年 3 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。