臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1331號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李○榮
楊○軒上列一人選任辯護人 吳昀臻律師上列上訴人等因被告等家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院114年度審易字第107號，中華民國114年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第38308號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李○榮犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊○軒無罪。
事 實
一、李○榮與楊○軒（楊○軒被訴傷害部分，本院為無罪之諭知，詳後述）原為男女朋友。李○榮於民國113年10月24日下午3時許，在臺北市○○區○○街000號0樓共同經營之TEATOP飲料店，因故在該店後場發生口角爭執，楊○軒因此生氣而撥茶壺（原判決誤載為水壺）後離開後場，李○榮竟基於傷害之犯意，以左手掐住楊○軒脖子猛力抓回後場，再將楊○軒推倒在地，致楊○軒受有頸部、雙膝、左前臂挫傷之傷害。
二、案經楊○軒訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告李○榮部分）：
一、證據能力方面：本件認定事實所引用卷內所有被告以外之人之審判外陳述，檢察官、被告李○榮均同意作為證據（本院卷第159～160頁）。本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形；所引用之文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告李○榮亦均同意作為證據（本院卷第160～162頁），故均得引為本案證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開事實，訊據被告李○榮於本院審理中坦承傷害犯行（本院
卷第151頁），核與證人即告訴人楊○軒於警詢及偵查中之證述（偵字卷第9～17、41～43、93～95頁）、證人即在場店員王鈺筌於本院之證述（本院卷第158頁）內容相符，並有馬偕紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、馬偕紀念醫院乙種診斷證明書各1份、監視器翻拍照片2張及如附件所載之本院勘驗現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（偵字卷第23、83～87頁、本院卷第150頁），應可認定。
㈡被告李○榮主張防衛過當云云。惟本案係被告李○榮與楊○軒發
生口角爭執，楊○軒撥茶壺後即行轉身離開後場，之後即無楊○軒有對被告李○榮為其他傷害行為之證據。故對被告李○榮而言，楊○軒既無對其為攻擊行為，自無從主張正當防衛。被告李○榮上開主張，自屬無據。
㈢至檢察官雖以被告李○榮上開所為，除犯傷害罪外，另涉犯刑
法第304條之強制罪等語。惟按侵害個人生命、身體之犯罪，對於被害人之行動自由類多有所妨害，如果妨害自由即屬該侵害生命、身體犯罪行為之一部分時，自為該行為所包攝，勿庸另論以妨害自由之罪（最高法院88年度台上字第1753號判決意旨參照）。本案被告李○榮以左手抓住楊○軒之頸部後方，將楊○軒拉往後場方向之行為，雖有迫使楊○軒到後場之行為，然屬被告李○榮遂行傷害犯行之經過事實，應為被告李○榮傷害行為之一部，而為傷害行為所吸收，不另論強制罪。檢察官上開所指，容有誤會。
㈣綜上，本案事證明確，被告李○榮之傷害犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪及刑之審酌事由：㈠核被告李○榮所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告李
○榮在上述時間、地點，以左手掐住楊○軒脖子及推倒楊○軒之行為，時間、地點密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，為接續犯，而論以包括之一罪。
㈡被告李○榮累犯不予加重其刑之說明：
本院審酌被告李○榮固因傷害致死案件，經本院以105年度上更一字第36號判處有期徒刑7年，復經最高法院以106年度台上字第1137號判決上訴駁回確定，於108年8月2日假釋並付保護管束，於111年1月15日保護管束期滿，以已執行論，有本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第35～39頁）。被告5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟審酌本案起因係楊○軒晚於所約定時間1小時後才返店幫忙，復因其生氣撥翻茶壺並轉身離去（業據楊○軒於警詢及證人王鈺筌於本院審理中陳明，分見偵字卷第10頁、本院卷第153頁），方致被告李○榮不滿而為本案犯行，是其前案紀錄與本案犯罪類型、情節、動機、手段難認相同，自難認有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀，而有加重最低本刑之必要。
四、撤銷原判決及量刑之理由：㈠原審以被告李○榮犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：
⒈按「家庭暴力防治法所定家庭成員，包括下列各員及其未成
年子女：…。二、現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者…。」家庭暴力防治法第3條第2款定有明文。再所謂同居關係，指以共同生活之意思同居一處而言，認定上宜參酌共同生活時間之長短及其動機、共同生活費用之多寡及其負擔、彼此間之互動關係之事實等，倘若僅係偶爾短暫同處一室，並非出於長期共同生活之意思，即難認有成立同居關係，而不適用家庭暴力防治法之規定。本案依被告李○榮與楊○軒於案發當日警詢筆錄所載，兩人各自所陳之住居所並未一致（偵字卷第9、19頁）。又被告李○榮於本院審理中供稱：與楊○軒並未同居，她只是每個月2、3次的週末才來我住處過夜1、2天，另外我們共同經營飲料店盈餘的部分有約定要依投資額分配。除工作外，我不會用楊○軒的所得，出去約會吃飯我會出，但大筆的金額如出國、買包包等，楊○軒會自己出等語（本院卷第165～166頁）。而告訴人楊○軒於本院審理中亦陳稱：我和被告李○榮的財產區分很清楚等語（本院卷第165～166頁）。依上，無法認定被告李○榮與楊○軒有長期共同生活之意思，即難認有同居關係，故非家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。原判決認定被告李○榮與楊○軒有家庭成員關係，容有誤會。
⒉原判決關於量刑部分記載：「被告李○榮審理時自述大學畢業
之智識程度、未婚、現經營飲料店、月收約4萬元（按新臺幣，下同）、無需扶養他人等生活狀況；楊○軒審理時自述高中肄業之智識程度、未婚、現經營小吃店、月收約6萬元、須扶養母親等生活狀況」等語（原判決書第3頁），係將被告李○榮及楊○軒於原審所陳述之內容錯置對調（原審卷第48頁），則原審以楊○軒所陳之智識程度、生活狀況作為對被告李○榮之量刑審酌，即未妥適。
⒊被告李○榮於原審審理中已提及自己患有創傷後壓力症候群（
原審卷第47頁），並於原審言詞辯論終結後提出國泰綜合醫院診斷證明書為據（原審卷第69頁）。其於本院復提出於111年11月19日、12月10日就診之國泰綜合醫院診斷證明書（本院卷第61頁）及於113年7月15日、8月1日、9月15、28日、11月1、21日、114年4月24日、8月8日至心築身心診所會談之心理諮商報告（本院卷第193～201頁），顯見被告李○榮在案發前（本案為113年10月24日）即因創傷後壓力症候群有陸續就診及心理諮商，並非臨訟方去就診、諮商，原審未能審酌上情，亦有未恰。
⒋依上，檢察官循楊○軒請求，以原判決未依累犯規定加重被告
李○榮之刑，且未認定被告李○榮應另構成刑法第304條之強制罪，並有量刑過低等情為由上訴，雖無理由，然被告李○榮上訴指摘原審量刑過重，則為有理由。原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告李○榮部分，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告李○榮雖因楊○軒晚於所約定時間1小時後才返店幫
忙而生口角爭執，楊○軒亦因生氣撥翻茶壺並轉身離去，但被告李○榮不思理性解決爭端，而以前揭方式傷害楊○軒，造成楊○軒受有上開傷勢，且未賠償楊○軒所受損害，實應非難。惟被告李○榮終能於本院坦承犯行，並參酌其有傷害致死案件執行完畢之紀錄及患有創傷後壓力症候群之情形，與自述高中肄業之智識程度、離婚、現從事餐飲業、月收入約5萬元，但有債務100多萬元；另父母有工作，惟有債務問題，而需幫忙父母之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分（被告楊○軒部分）：
一、公訴意旨以：被告楊○軒與告訴人李○榮原為同居男女朋友，2人具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。2人於113年10月24日15時許，在臺北市○○區○○街000號0樓，因共同經營之TEA TOP飲料店之細故起口角爭執，被告楊○軒竟基於傷害他人身體之犯意，對李○榮丟擲水壺（按應為茶壺），致李○榮受有右手腕挫傷之傷害。因認被告楊○軒涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告楊○軒涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，係以李○榮之指訴及具結後之證述、被告楊○軒提出之飲料店內茶壺照片10張、臺安醫院診斷證明書1紙、監視器翻拍照片2張為據。
四、訊據被告楊○軒固坦承於上揭時、地，有與李○榮於飲料店內發生口角爭執之事實，惟堅決否認傷害犯行，辯稱：當時其以右手撥桌面上之茶壺往水槽內後，即欲離開現場，並未造成李○榮受傷等語。經查：
㈠李○榮於警詢陳稱：我跟楊○軒在店內因為工作的事情發生衝
突，講一講她就拿鐵壺向我的身體砸過來，我下意識用我的右手去擋，她就繼續拿東西朝我丟擲，然後就往吧檯的方向走過去，我怕她拿利器，就徒手將他抓回廚房裡面等語（偵字卷第20頁）；於偵查中指稱：楊○軒拿我們煮茶的茶壺砸我，並拿她的手機等物朝我丟擲等語（偵字卷第115頁）。
惟依監視器錄影紀錄所示（如附件），被告楊○軒僅於影片播放時間00:01:01～00:01:04時，有向後走一步（畫面中仍僅能看見其左側身體），然後舉起右手後放下，將右手伸向其左側之牆壁後方再放下，並往後走一步等情，除「將右手伸向其左側之牆壁後方再放下」部分，或可認定是被告楊○軒有拿物品丟擲之動作外，並未見被告楊○軒有再次丟擲物品之動作。而被告楊○軒係遭李○榮以左手掐住脖子猛力抓回後場，復被推倒在地，則嗣後被告楊○軒能否再持物丟擲李○榮，即有可疑。是李○榮於警詢稱被告楊○軒繼續拿東西朝我丟擲、於偵查中稱並拿她的手機等物朝我丟擲云云，均與事實不符，其證詞自難以採信。
㈡上開監視器錄影紀錄或可認定被告楊○軒有拿物品丟擲之動作
部分，被告楊○軒辯稱是撥茶壺，而李○榮則稱當時是被告楊○軒拿茶壺丟他，二人所述不一致。惟衡情倘遭茶壺丟到，丟到手固然沒有聲音，但被丟到之人應會有所反應。而證人王鈺筌於本院審理中證稱：有聽到茶壺敲在洗手台的聲音，是鐵器撞擊的聲音，後來我有探頭往後面工作間察看，茶壺已在洗手台的槽內。茶壺有撞擊聲時，我沒有聽到李○榮喊「痛」或「啊」等聲音，也沒有印象李○榮有說被楊厶軒砸到手之類的話等語（本院卷第155、157～158頁），則依證人王鈺筌之證述內容，亦無法認定被告楊○軒有拿茶壺丟到李○榮之事實。
㈢至於李○榮之診斷證明書固然記載其受有右手腕挫傷之傷害（
偵字卷第81頁）。惟本案飲料店後場物品眾多，有照片可稽（本院卷第175頁），李○榮掐住被告楊○軒之脖子並將其推倒在地後，是否在此過程中自己碰撞他物導致右手腕挫傷，非無可能，故尚難以此認定李○榮上開傷勢為被告楊○軒所為。
㈣綜上，被告楊○軒自警詢至本院審理中，既均堅決否認有何故
意傷害李○榮之犯行，而李○榮之指訴有瑕疵可指，其他證據亦不足以補強，本於「罪證有疑，利歸被告」原則，應為被告楊○軒有利認定。
五、綜上所述，本件依檢察官所提各項證據，綜合以觀仍不足以證明被告楊○軒確有公訴意旨所指之傷害犯行，揆諸前揭法律規定與說明，即無足夠證據確信公訴意旨之指訴為真實，既不能證明被告楊○軒犯罪，自應為其無罪之諭知。
六、原審未予詳酌，遽認被告楊○軒犯傷害罪，顯有未當。被告楊○軒上訴據此指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決關於被告楊○軒部分撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官王鑫健提起上訴，檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 林呈樵法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許家慧中 華 民 國 114 年 11 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件：
監視器錄影影片中顯示之起訖時間為：0000-00-00 00:01:36至
15:03:49，以下標註均為影片播放時間。
00:00:00～00:01:00畫面中僅能看見楊○軒之左側身體。
00:01:01～00:01:04楊○軒向後走一步（畫面中仍僅能看見其左側身體），楊○軒舉起右手後放下，將右手伸向其左側之牆壁後方再放下，並往後走一步。
00:01:05～00:01:10楊○軒以正面朝向鏡頭方向、自後場處走出來。李○榮自後場處走出來，以左手抓住楊○軒之頸部後方，將楊○軒拉往後場方向後，再以右手推向楊○軒，並走進後場。
00:01:10～00:02:14畫面中均看不見李○榮及楊○軒2人。