臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第1394號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林明緯
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度易字第295號，中華民國114年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第36820號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審對被告林明緯（下稱被告）被訴電子遊戲場業管理條例（下稱遊戲場業條例）第22條之非法營業及刑法第266條第1項之普通賭博等罪嫌為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由如附件。
二、檢察官上訴意旨以：㈠本案消費者獲取刮刮樂之操作方式，係於消費者成功抓取代
夾物1個，即可取得參與刮刮樂機會1次，並依刮中之數字兌換對應之機臺上方公仔，價值約為新臺幣（下同）200元，但若抓取失敗，投入硬幣則歸被告所有，此仍係利用以小搏大、以偶然事實成就與否決定財物之得喪變更，將使消費者有機率、僥倖及投機性。
㈡消費者無法自所夾取之代夾物外觀，得知刮中之數字及是否
載有所獲取商品字樣，而於夾取代夾物後，須再經抽獎後始兌換商品，堪認其操作結果具有射倖性。
㈢被告以上述方式與消費者對賭財物，足證為警查獲之機臺確
屬遊戲場業條例第4條第1項規定之電子遊戲機，而被告未領有電子遊戲場業營業級別證，卻擺放電子遊戲機營業，並以上開所述之方式對賭，其違反遊戲場業條例及涉犯賭博罪甚明。
㈣綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當、合法之判決。
三、經查：㈠原判決已說明：⒈被告在臺北市○○區○○路000號0樓「夾貨殿」
內，擺設編號25、26、27、28、29號之機臺共5臺(下稱本案機臺)，均具有「保證取物」功能，保證取物金額設定為380元，可夾取之公仔商品（下稱公仔）價值落在200至300元之間，縱令客人夾取之代夾物或號碼牌各有不同，導致所對應之公仔款式互異，惟因符合經濟部民國107年6月13日經商字第10702412670號函所稱非屬電子遊戲機評鑑項目中之「具有保證取物功能」、「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十」等項，難謂有何「以小搏大」或射倖行為可言；本案機臺觸發保夾機制(即投遞金額累積達到保證取物金額而取得公仔)，夾中商品後尚可依刮刮樂刮取商品的方式，換取「額外」禮品，此係被告為了刺激消費之促銷方式，與上開經濟部函釋所稱非屬電子遊戲機評鑑項目中「提供商品之內容必須明確」、「提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等」等項，核無不合；復無證據證明本案機臺經改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，而與上開函釋所稱非屬電子遊戲機其餘評鑑項目相當，故非屬電子遊戲機。⒉本案機臺具有保證取物功能，採對價取物方式，與賭博罪構成要件未合；至於順利夾取商品後，可另行參加刮刮樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，與具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合。已詳述其如何取捨證據暨何以無從形成被告有罪心證之理由。
㈡刑法上之「賭博」行為，固指以偶然事實決定勝負而爭取財
物之得失行為。惟若能符合對價衡平原則，即可排除在刑法賭博行為規範之外，我國保險制度即為適例。本案機臺具「保證取物」功能，且據被告於本院準備程序供稱：消費者夾取之公仔或以刮刮樂換取之額外禮品價格都在250元左右（本院卷第41頁），可見消費者依本案機臺夾取之公仔或以刮刮樂換取之額外禮品合計總價約莫500元，與前述保證取物設定之金額(380元)，尚無明顯價值失衡之處，揆諸前揭說明，應可排除刑法賭博行為規範之適用。
㈢檢察官上訴意旨或係將消費者依本案機臺夾取公仔與以刮刮
樂換取之額外禮品混為一談，抑或徒以消費者無法自代夾物外觀確認最終取得之商品乙節，逕認本案機臺屬電子遊戲機，而被告所為係非法營業及賭博行為，忽略我國市面上非屬電子遊戲機之選物販賣機(含本案機臺)，僅係以消費者付出金錢與取得商品間之對價衡平，並限定保證取物之設定金額等項，以資與電子遊戲機或賭博行為有所區別，惟仍無法保證消費者取得其個人中意、心儀之商品之特性(即消費者取得之商品僅具可得確定性)，所為論斷難認允當。
㈣綜上所述，原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，其採證無違事理，亦無理由不備。檢察官仍執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官李蕙如提起公訴，檢察官盧祐涵提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 廖建傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃翊庭中 華 民 國 114 年 9 月 2 日臺灣臺北地方法院刑事判決114年度易字第295號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林明緯上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第36820號），本院判決如下：
主 文林明緯無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林明緯明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，仍竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國113年2月底起，在臺北市○○區○○路000號0樓「夾貨殿」娃娃機店內，擺設改裝後之機臺5臺(編號25、26、27、28、29號)，並於機臺上放置刮刮樂，以從事經營電子遊戲場業務供不特定人賭玩，玩法為由賭客投入新臺幣(下同)10元硬幣1枚後，操作機械手臂抓取該機臺內之代夾物（如塑膠球、各類商品紙盒、鐵空盒、南瓜盒及塑膠骰子等物），如成功抓取代夾物1個，即可取得參與機臺上之刮刮樂機會1次，並依刮中之數字兌換對應號碼之機臺上方公仔等物，價值約為200元上下不等，若抓取失敗，投入硬幣則歸林明緯所有，利用以小搏大、以偶然事實成就與否決定財物得喪變更，使其具有射倖性，據以與不特定人進行對賭，嗣於113年4月2日15時許，為警會同臺北市商業處前往上址會勘，始悉上情。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條「未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、起訴書認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告之供述、臺北市商業處113年4月18日北市商三字第11360120342號函附臺北市商業處執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表及現場暨機臺照片23張等件為主要論據。訊據被告固坦承有於上開時間、地點擺放本案機臺5檯，並附加刮刮樂遊戲活動，惟堅詞否認有何非法經營電子遊戲場業及賭博犯行，辯稱：本案5檯娃娃機臺都是保證取物機制，我並未更改其內部設計及遊戲方式，客人一定要先投到保夾金額380元左右，才可取得公仔商品，公仔商品價值約200、300元，至於刮刮樂則僅是多贈送的額外促銷，簡言之，針對已經保夾夾中公仔商品的客人，另外獲得參加刮刮樂的機會，有刮中者可再多拿一個價值200、300元的商品，有點像是買一送一的概念，但倘若已保夾的客人不想玩刮刮樂也行，我認為客人投到保夾金額並取得公仔商品時，交易便已完成，刮刮樂純屬我對客人的回饋，他們亦非為了刮刮樂前來玩娃娃機等語。
四、本院之認定：㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，自113年2月底某日起
，將本案機臺擺放在上開公眾得出入之「夾貨殿」選物販賣機店內，並在臺北市商業處會同警方於113年4月2日15時許至上址會勘前某日，在本案機臺5檯(編號25、26、27、28、29號)外放置公仔商品及刮刮樂，且本案機臺遊戲方式為消費者投10元硬幣，即可透過機臺夾爪直接夾取擺放在機臺內之公仔商品、或夾取代夾物或號碼牌以取得所對應擺放在機臺外或上方的公仔商品，並均有保夾機制；又針對已觸發保夾機制（亦即，投遞到保夾金額而取得公仔商品）的客人，另獲參加刮刮樂的機會，惟該客人可自行決定是否再額外參加刮刮樂，倘有刮中則可多取得公仔商品1件等情，為被告所不爭執，並有臺北市商業處113年4月18日北市商三字第11360120342號函附臺北市商業處執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表及現場暨機臺照片23張等件（見偵卷第的23至25、29至30、31至44頁）在卷可佐，此部分事實，首堪認定。
㈡被告所擺放本案機臺非電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊
戲機。查：⒈按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定
人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」是依據上開經濟部函文意旨，若電動機具符合具有「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
⒉查被告擺設之本案機臺係供消費者投幣操作機臺以驅動夾爪
夾取機臺內商品，玩法係每次投幣10元硬幣，均設定保夾金額，於觸發保夾機制（亦即，投遞到保夾金額而取得公仔商品）時，即可以機臺夾爪直接夾取擺放在機臺內之公仔商品、或夾取代夾物或號碼牌以取得所對應擺放在機臺外或上方的公仔商品；又針對已觸發保夾機制的客人，另獲參加刮刮樂的機會，如有刮中可再多取得公仔商品1件，惟客人亦可自行放棄參與刮刮樂之事實，業據被告於偵、審所坦認，有機臺照片附卷可憑，且參見前揭臺北市商業處113年4月18日北市商三字第11360120342號函上載「夾取商品後免費提供戳戳樂，依籤內所標示兌換禮品…本案…審核標準並非僅取決於該機臺是否具有保證取物功能」等語亦甚明。足認被告所擺設機臺，確有累計投幣金額達到保證取物價格時，即無須繼續投幣可持續操作本案機臺至夾取物品為止，並無消費者無法藉此取得商品，或是否取得商品純係取決於消費者之技術及熟練程度之情事，此與前述經濟部函文認「選物販賣機」因累積投幣至物品售價後即可取得商品，具有「保證取物」功能，其是否提供物品，非取決於消費者之技術及熟練程度，故評鑑為非屬電子遊戲機，可於一般場所擺放營業等標準，即屬相符。又本案機臺之原廠設定本即非屬電子遊戲機，卷內亦無積極證據可認被告有變動本案機臺設定或改裝內部IC板，自難認被告擺放之本案機臺已屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。
⒊至前揭臺北市商業處113年4月18日北市商三字第11360120342
號函雖又載「選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性…本案業主已變更主管機關原先所核准之經營方式，其摸彩券（抽獎券）號碼各有不同，將導致消費者可取得之物品各異，全然取決於機率及不確定之結果而具射倖性及投機性，有助長投機賭博之風氣…」等旨；然查，本案機臺保夾金額設定為380元，而可夾取到的公仔商品款式雖有不同，但價值泰半落在200、300元之譜，則縱令客人夾取到的代夾物或號碼牌各有不同，導致所對應到的公仔商品款式相異，此狀況實與坊間常見，投幣至指定數額即可獲得隨機款式小玩具的「扭蛋機」無異，亦難謂有何「以小博大」可言；更何況，商品實際「價值」為何，於定價時是否應考量業者之成本及合理利潤，如何始得謂屬「對價」取物，本難一概而論，而消費者觀察機臺內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格，是否願意耗費大量時間，以上開多次、長時間投幣之方式，啟動保證取物功能以獲取上開商品，而非逕自前往販售上開商品之一般店家購買，亦涉及個別消費者之主觀意願及消費心態，本質上仍無損於機臺所具有之保證取物選物販賣功能，故所設定之保證取物金額與商品市價尚難認有顯著之差異，自不得遽謂此部分機臺不符「物品價值與售價相當」之要件。從而，此部分機臺既具備「保證取物」功能，且物品價值與售價大致相當，縱消費者因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，亦與經濟部上開函示要求項目⑴、⑵相合。且夾中商品亦得以刮刮樂刮取商品的方式，去換取額外禮品，此係被告為了刺激消費者投幣消費之促銷方式，與其他在外消費滿額贈或買一送一、買大送小等商業經營模式相似，並無逸脫一般對價取物機臺係販售、買賣性質之範圍，亦與上開經濟部函示要求項目⑶、⑷核無不符。再依據機台照片，被告所經營選物販賣機並無從認定經改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，且卷內亦查無證據可認有機臺IC板遭修改或更動操作模式之情，當與上開經濟部函示要求項目⑸、⑹相符。
⒋綜上，被告擺放之選物販賣機臺既合於前揭經濟部函釋所稱
「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，佐以本案機臺原廠之設定即非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。
㈢另被告經營該選物販賣機不構成在公眾得出入之場所賭博罪部分：
⒈按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財
物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。經查，本案5台娃娃機即選物販賣機台於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自與賭博之定義未合。⒉被告擺放之選物販賣機台，具備保證取物功能，係採對價取
物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，縱因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與刑法第266條第1項前段之構成要件未合，自無從對被告逕以賭博罪相繩。⒊又消費者順利夾取商品後，可另行參加刮刮樂活動，僅係增
加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機台內擺放商品變更為不確定內容物之刮刮樂。且此實與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並無二致，而與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合。況消費者將10元投入系爭機台之投幣口後，如夾得本案機台內之商品，進而得參加刮刮樂時，實難遽認消費者係基於賭博之犯意為之，依上開說明，自亦難認被告所為該當前揭賭博罪要件。
㈣申言之，公訴意旨無非係基於「本案選物販賣機之玩法，係
先由消費者投入10元硬幣後，操作機械手臂抓取該機臺內之代夾物，如成功抓取代夾物1個，即可取得參與機臺上之刮刮樂機會1次，並依刮中之數字兌換對應號碼之機臺上方公仔等物」之事實認定，而認定被告所為具「射倖性」（亦即，消費者無法自所夾取之代夾物外觀得知刮中之數字及是否載有所獲取商品字樣，且於夾取代夾物後，須再經抽獎後始兌換商品，已令消費者有期待性、機率性、無公開等額、機率等額機具模式，具有以小博大非原遊戲設定之方式，使消費者存有僥倖心態及投機心理）；惟依卷內現有證據尚難佐證前揭事實，復與本院上開認定「被告本案選物販賣機設有保夾機制，達到保夾金額的消費者已取得公仔商品，額外獲得參加刮刮樂之機會，刮中者可多獲得公仔，亦可放棄完刮刮樂之機會」之基礎事實迥異，故基礎事實既有出入，涵攝並適用法律之結論自有不同，一併指明。
㈤綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之
人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告有罪之心證，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如偵查起訴，檢察官盧祐涵、林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
刑事第十四庭 法 官 歐陽儀上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃慧怡中 華 民 國 114 年 5 月 28 日