臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1396號上 訴 人即 被 告 陳建良選任辯護人 舒正本律師
王俊權律師舒彥綸律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易緝字第11號，中華民國114年5月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵續字第309號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
二、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳建良（下稱被告）就犯詐欺取財罪，處有期徒刑4年6月，並就未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）5,000萬元諭知沒收、追徵。經核原判決之認事用法均無不當，量刑及定刑之諭知亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），並補充記載理由（如後述）。
三、被告上訴意旨略以：我與告訴人林麗雯（下稱告訴人）有2、3年金額較大之資金往來，告訴人是我的股東，本案5,000萬元之債務，我有跟告訴人交換債權，我將原來涂錦樹欠我的錢，即2,000萬元、3,000萬元支票交給告訴人，經告訴人同意後告訴涂錦樹，涂錦樹便將準備好之5,000萬元先還給我；因涂錦樹欠我1億多元，我把其中5,000萬元債權先轉給告訴人，所以告訴人再告訴涂錦樹把錢匯款到我索拉爾公司之帳戶，被告與告訴人商議後將該5,000萬元購買好玩家股份有限公司（下稱好玩家公司）之股票，告訴人希望有保障就要求我買股票，買在她指定人名下就是林冠名、陳字佳，林冠名持股比例比較多可成為好玩家股份有限公司之監察人，被告有以林沛儀名義購買好玩家公司股票約4,685萬元，另將400萬元匯給林冠名，我請蔡立威匯款800萬元、1,200萬元至告訴人指定之林冠名、陳字佳帳號去買好玩家公司股票，還有從索拉爾公司提領現金2,000萬元給告訴人，由黃鶴樓、呂曉淳陪同告訴人去匯款；被告並無詐欺告訴人之意圖，且郭鳳娥之5,000萬元匯款，我用來買股票現在仍在並沒有處分等語（見本院卷第31至61、134至136、383、385至
389、414至424頁）。
四、本院除援引第一審判決書之記載外，並補充理由如下：㈠按刑法之詐欺罪，除需該當詐取他人之物之客觀不法構成要
件外，主觀上亦需具備詐欺故意，即有為自己或第三人不法所有意圖之主觀不法構成要件，始足以構成本罪。而所謂之「所有意圖」，係指行為人對於所詐取之物或是該物所內含之價值或利益，欲以所有人自居之犯意。
㈡查告訴人於偵訊指述及原審審理時具結證稱：我於本次借款前1年左右認識被告，被告有跟我借一些錢和投資，後來被告跟我說五鐵秋葉原股份有限公司（下稱五鐵公司）要跟我借5,000萬元，我就跟另一名金主（即陳銘峯）借，當時有跟被告講好利息、借款及被告之仲介費，大致談好後，被告就約我於104年8月3日至凃錦樹位於五鐵公司之辦公室簽約，郭鳳娥有將台灣原生藥用植物股份有限公司（下稱台原藥公司）之6,000張股票設定質權登記給金主（即陳銘峯）；後來，被告用三個步驟把資料騙回去，第一步被告先騙回台原藥公司之6,000張股票，被告跟我說需要借股票去借錢，有寫借股票之借據作擔保，我手邊有簽收之時間，我是於民國104年11月17日交付股票，當時是石佩鈺的弟弟石士賢；第二步則係凃錦樹作為借款擔保、發票日為104年11月4日之5,000萬元支票（下稱該借款擔保之支票）跳票，被告於104年11月18日跟我說希望拿回該張借款擔保之支票去補票，才能將5,000萬元歸還，所以被告又叫石士賢來拿回該張借款擔保之支票，當時因被告和凃錦樹說要去退補、有時間性，所以我沒有要被告、凃錦樹簽署任何文件，也沒有其他擔保品；第三步則係被告於105年1月4日拿兩張過期之支票（分別為3,000萬元、2,000萬元）聲稱要還款，叫我將其他之借款合約、本票等全部借款資料返還，被告說已將錢存入支票戶、指定這兩張支票提領，相當於現金，我在當天將這兩張支票存入銀行，本來以為如果跳票的話，當天下午3點半前就會知道，但當天沒有通知，所以我晚上就將借款合約、本票等資料全部返還，然而隔天銀行通知跳票，我才開始追討債務；我還問被告是否向凃錦樹追討債務，被告用話術跟我說對、並要我等待及拖延時間，其後再用話術要我找被告介紹的社會人士向凃錦樹追討，才有之後飯店見面，後來才知道凃錦樹將5,000萬元匯到索拉爾國際股份有限公司（下稱索拉爾公司）之帳戶等語（見偵續309卷第143至144頁；易緝11卷㈡第25頁），與證人郭鳳娥於偵訊及原審審理時結證證稱：凃錦樹認識我先生陳俊明，因我先生當時已經沒有錢可以借，凃錦樹稱五鐵公司需要周轉，便向我借台原藥公司之6,000張股票給他設定質權，後來過了幾個月，凃錦樹跟我先生說對方要求還錢，所以再跟我們借5,000萬元用來把股票贖回來，凃錦樹當時也押了1張本票給對方，台原藥公司跟我說現在股票很有價值，我就找涂錦樹說要把股票拿回來，凃錦樹說還錢後會將台原藥公司之6,000張股票、本票一起拿回來，凃錦樹便給我索拉爾公司之帳戶，我先生就去匯5,000萬元，是凃錦樹給我被告、索拉爾公司之帳戶，凃錦樹有說過是被告給他索拉爾公司之帳戶，結果凃錦樹收到錢後不僅股票沒有還，借據、支票全部都沒還；我從來沒有跟告訴人聯絡過，也沒有告訴人之電話等語（見偵續309卷第256至258頁；易緝11卷㈡第12頁），及證人黃鶴樓於偵訊時具結證陳：陳建良是索拉爾公司之股東，也有參與索拉爾公司之經營等語（見偵366卷第75頁），及證人呂曉淳於本院審理時具結證述：我在索拉爾公司任職時，索拉爾公司之實際負責人是被告等語（見本院卷第393頁），及證人蔡立威於本院審理時結證證述：索拉爾公司之實際負責人是被告，告訴人我不認識等語（見本院卷第401、404頁），及被告於偵訊時供稱：我有打電話給郭鳳娥，請她解除設定質權，並請郭鳳娥將錢匯過來，但關於這筆錢先給我急用部分，我沒有跟郭鳳娥說，我是跟凃錦樹說，郭鳳娥匯過來的錢我有先拿去是事實等語（見偵續309卷第258頁）互核相合，並有104年8月3日質權設定借款契約書、告訴人104年8月5日匯款申請書、台灣票據交換所退票理由單、五鐵公司簽發之本票、支票、陳銘峯之證券帳戶（帳號：00000000000號）存摺封面、證券存摺(單式)設質交付專用、郭鳳娥104年11月18日匯款申請書3紙、有價證券質權設定帳簿劃撥申請書、有價證券質權解除帳簿劃撥申請書、彰化銀行108年7月23日彰作管字第10820004978號函檢附五鐵公司帳戶（帳號：00000000000000號）交易明細表、郭鳳娥之證券帳戶（帳號：00000000000號）存摺封面與內頁、索拉爾公司帳戶（帳號：000000000000號）存摺封面與內頁（見他5401號卷第10至17頁；他11986號卷第69至72頁；偵續309號卷第153頁、第265至271頁；易緝11卷㈠第153至155頁）附卷可佐，可悉被告於104年間居間仲介五鐵公司向告訴人之借款事宜後，其為不勞而獲、圖謀告訴人所借予五鐵公司之5,000萬元款項，遂利用告訴人、郭鳳娥彼此間資訊不對等、有所落差，及被告與告訴人間原已認識，而凃錦樹係與郭鳳娥之先生熟識等情形，其一方面向告訴人訛稱其需借用台原藥公司之6,000張股票供作借款之用、退補該借款擔保之支票，另提出過期之支票（分別為3,000萬元、2,000萬元）2張稱要還款云云，使告訴人陷於錯誤，交付台原藥公司之6,000張股票、該借款擔保之支票及其他之借款合約、本票等全部借款資料；另一方面利用郭鳳娥欲解除台原藥公司之6,000張股票上所設定質權之際，由凃錦樹出面向郭鳳娥表示需商借5,000萬元還款，才能解除台原藥公司之6,000張股票所設定之質權，使郭鳳娥願意另提供5,000萬元先還款予告訴人，被告進而要求凃錦樹告知郭鳳娥匯款至其所掌控之索拉爾公司帳戶，亦使郭鳳娥陷於錯誤，致郭鳳娥將5,000萬元匯款至被告掌控之索拉爾公司之帳戶，而非匯給告訴人所有或由告訴人指定之帳戶，被告從中取得原應返還予告訴人之5,000萬元款項，使告訴人受有財產損害等情，足認被告先以上開話術之方式，向告訴人行使詐術，致告訴人陷於錯誤後，交付股票、該借款擔保之支票及其他之借款合約、本票等全部借款資料予被告，再解除股票所設定之質權，續向郭鳳娥提供由其所掌控之索拉爾公司之帳戶，取得郭鳳娥原欲匯給告訴人之5,000萬元，已足表彰被告主觀上係立於所有權人之地位，該當詐欺取財罪之犯行甚明，原判決雖僅認定「不知情之郭鳳娥將本應給付告訴人5,000萬元匯至索拉爾公司帳戶」，未敘明「郭鳳娥亦陷於錯誤」，但對結果不生影響，原判決所為認事用法核無不合。被告上訴意旨指摘部分，洵不足信。㈢量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原審審理後，認定被告不思正途獲取錢財，竟明知郭鳳娥所出借之5,000萬元係用以清償本案借款並解除系爭股票質權之用，竟先向告訴人詐得系爭股票設質相關資料，再將解除系爭股票質權，並透過凃錦樹通知郭鳳娥匯款至索拉爾公司帳戶，進而取得告訴人本應獲償之5,000萬元，所為實屬不該，且被告迄今未與告訴人達成和解、賠償，難認犯後態度良好，兼衡被告於本院自承之智識程度、工作及家庭生活狀況，暨被告本案犯罪動機、目的、手段、情節、告訴人所損害程度及被告有詐欺犯罪前科紀錄之素行等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。經核原判決認事用法，俱無違誤，關於被告之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，原判決所為量刑部分，客觀上均未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，應予維持。
㈣至被告所傳喚之證人呂曉淳、蔡立威雖均於本院審理時到庭
作證，惟證人呂曉淳於本院審理時具結證稱：我不知道告訴人買好玩家股票之資金從何而來，事後亦無聽過資金來源等語（見本院卷第395頁），及證人蔡立威於本院審理時具結證稱：被告有很多種說法，我不清楚真實的劇本到底哪一個是真實的，我自己也受害很深，我知道的訊息都是被告跟我說的等語（見本院卷第401、406至407頁），無從證明告訴人同意郭鳳娥還款之5,000萬元先匯至被告掌控之索拉爾公司帳戶，未能證立被告上訴意旨屬實，無從據此為被告有利之認定，附此敘明。
五、綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林達提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 3 月 2 日附件：臺灣臺北地方法院112年度易緝字第11號刑事判決。臺灣臺北地方法院刑事判決112年度易緝字第11號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳建良選任辯護人 舒正本律師
王俊權律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵續字第309號，本院判決如下：
主 文陳建良犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、凃錦樹(現由本院通緝中）於民國104年間，為五鐵秋葉原股份有限公司(業於民國106年12月7日廢止，下稱五鐵公司)之實際經營者，時因五鐵公司亟需周轉資金，遂透過陳建良之居間，約定由五鐵公司為借款債務人，案外人郭鳳娥提供其所有台灣原生藥用植物股份有限公司(下稱台原藥公司)之600萬股股份(即6,000張股票，下稱系爭股票)設定質權擔保，借款清償日為104年11月2日、預扣利息600萬元等借款條件，向林麗雯借貸新臺幣(下同)5,000萬元(下稱本案借款），並於104年8月3日簽立質權設定借款契約書，且交付五鐵公司簽發之面額均為5000萬元之支票(票號000000000號、發票日104年11月4日）、本票(票號000000000號、發票日104年8月5日、到期日104年11月4日）各1張及系爭股票已設定質權登記予案外人陳銘峯名下之證券存摺(下稱陳銘峰證券存摺）等文書予林麗雯，林麗雯則於同年8月5日匯付預扣600萬元借款利息後之借款4,400萬元至五鐵公司申設之彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶(下稱五鐵公司帳戶）。
二、五鐵公司於本案借款清償日屆至而未能清償之，郭鳳娥為解除系爭股票質權，向凃錦樹表示願另外借款5,000萬元予凃錦樹，以清償本案借款並解除系爭股票質權之意，凃錦樹遂將上情轉知陳建良，詎陳建良明知郭鳳娥所借予凃錦樹之5,000萬元係專作為清償本案借款，以解除系爭股票質權之用，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於104年11月17日，向林麗雯謊稱：欲向林麗雯借用系爭股票以對外借款，之後會將歸還系爭股票云云，致林麗雯陷於錯誤，將陳銘峯證券存摺等系爭股票質權相關資料交予陳建良指派之石士賢，陳建良之後更交付自己與其所經營之索拉爾國際股份有限公司(下稱索拉爾公司）分別書立載有借用系爭股票意旨內容之借據予林麗雯，以取信林麗雯。嗣陳建良取得系爭股票質權相關資料後，即於翌(18)日將系爭股票解除質權，再透過不知情之凃錦樹通知不知情之郭鳳娥將本應給付予林麗雯之5,000萬元匯至索拉爾公司申設之聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶(下稱索拉爾公司帳戶），郭鳳娥不疑有他，遂依指示於104年11月18日共匯款5,000萬元至索拉爾公司帳戶。嗣因本案借款遲未獲清償，林麗雯發覺有異，始驚覺受騙。
三、案經林麗雯告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人明白表示同意作為證據（見本院易卷一第137至139頁、本院易卷二第131至133頁、本院易緝卷一第85至94頁、第198頁、本院易緝卷二第28至29頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
二、本判決資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告陳建良固坦承居間介紹五鐵公司與告訴人林麗雯(下逕稱林麗雯）為本案借款，及郭鳳娥匯款5,000萬元至索拉爾公司帳戶等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：凃錦樹分別欠索拉爾公司、林麗雯1億2,000萬元、5,000萬元，因凃錦樹對林麗雯之借款需支付利息，所以經林麗雯同意，將郭鳳娥借給凃錦樹之5,000萬元先還給索拉爾公司，我再將這5,000萬元拿去參與好玩家股份有限公司(下稱好玩家公司）私募認股，並用林沛儀名義認股，但因林麗雯需要保障，由我籌措4,000萬元給林麗雯作為其參與好玩家公司私募認股之用，林麗雯則以陳字佳、林冠名之名義認股，我沒有詐欺林麗雯等語，辯護人除亦以上詞為被告辯護外，另為被告辯稱：林麗雯證詞前後矛盾，凃錦樹亦供稱是林麗雯出面叫我匯款給索拉爾公司等語。經查：
㈠凃錦樹於104年間為五鐵公司之實際經營者，時因五鐵公司亟
需周轉資金，遂透過被告居間，約定由五鐵公司為借款債務人，郭鳳娥提供其所有系爭股票設定質權擔保，借款清償日為104年11月2日、預扣利息600萬元等借款條件，向林麗雯借貸5,000萬元，並於104年8月3日簽立質權設定借款契約書，且交付五鐵公司簽發之面額均為5,000萬元之支票(票號000000000號、發票日104年11月4日）、本票(票號000000000號、發票日104年8月5日、到期日104年11月4日）各1張及陳銘峯證券存摺等文書予林麗雯，林麗雯則於同年8月5日匯付預扣600萬元借款利息後之借款4,400萬元至五鐵公司帳戶；郭鳳娥為解除系爭股票質權，向凃錦樹表示願另外借款5,000萬元予凃錦樹，以清償本案借款並解除系爭股票質權之意；於104年11月18日系爭股票解除質權，郭鳳娥於同日共匯款5,000萬元至索拉爾公司帳戶等情，業經被告供承在卷(見本院易卷一第139至140頁），核與證人林麗雯、凃錦樹、郭鳳娥之證述內容相符(見他11986號卷第47頁反面至第48頁、偵續309號卷第143至144頁、第187至188頁、第256頁），並有質權設定借款契約書、五鐵公司簽發之本票、支票、林麗雯104年8月5日匯款申請書、陳銘峯證券存摺封面、證券存摺(單式)設質交付專用、郭鳳娥104年11月18日匯款申請書3紙、有價證券質權設定帳簿劃撥申請書、有價證券質權解除帳簿劃撥申請書、五鐵公司帳戶交易明細、郭鳳娥證券存摺封面與內頁、索拉爾公司帳戶存摺封面與內頁在卷可證(他5401號卷第10至14頁、第16至17頁、他11986號卷第69至72頁、偵續309號卷第153頁、第265至267頁、第271頁、本院易卷一第123至125頁），上開事實，足堪認定。
㈡被告於104年11月17日向林麗雯施以詐術，致林麗雯陷於錯誤
，而交付系爭股票質權相關資料予被告指定之人⒈證人林麗雯於本院審理時證述：因被告說要向我借系爭股票
去借錢，並書立借股票之借據作為擔保，我就於104年11月17日將系爭股票(按應係指陳銘峯證券存摺）交給被告指派來之石士賢等語(見本院易緝卷二第25頁），及證述：被告說他要去找私人借貸，要拿系爭股票去給人家看而已，我沒有同意被告去處分系爭股票，而且我怕借去的系爭股票不見，我還要求被告簽立借據，我根本不知道系爭股票已經被解除質權設定等語(見本院易緝卷一第311頁）。
⒉陳銘峯證券存摺於104年11月17日交予石士賢代收乙節，此有
石士賢簽收之陳銘峯證券存摺封面影本可證(見本院易緝卷第57頁）。
⒊被告於104年11月17日書立借據，其上記載「索拉爾公司向林
麗雯借郭鳳娥股票6,000張(600萬股），索拉爾公司將於105年2月4日歸還，若無歸還林麗雯賠償1億元」等語，索拉爾公司亦於同日書立借據，其上記載「索拉爾公司借郭鳳娥股票6,000張(600萬股）」等語，此有借據2紙可參(見他5401號卷第62至63頁）。
⒋綜合上開事證，足證被告於104年11月17日向林麗雯謊稱：欲
向林麗雯借用系爭股票以對外借款，之後會將歸還系爭股票云云，致林麗雯陷於錯誤，將陳銘峯證券存摺等系爭股票質權相關資料交予被告指派之石士賢後，被告更交付其與索拉爾公司分別書立載有借用系爭股票意旨內容之借據予林麗雯，以取信林麗雯等情屬實。
⒌證人林麗雯於本院審理時固曾證述：被告某天跟我說凃錦樹
要還錢，讓我把所有資料跟票都給他，讓他去解質設，同時間他拿了已經過期之五鐵公司所開立面額3,000萬、2,000萬之支票各1張給我，說是五鐵公司要還我的，我先將這2張支票存入銀行後，在當天晚上7、8點時，才將借款合約及借款時所交付之支票、本票與解質設相關資料，都交給陳建良派來的人等語(下稱證人林麗雯甲證詞，見本院易緝卷一第306頁），而此證述內容固與證人林麗雯前揭證述「因被告說要向我借系爭股票去借錢，我於104年11月17日將系爭股票交給被告指派來之石士賢」等語，有所出入，然查：
⑴證人林麗雯於本院審理時已說明：我上次作證時手邊沒有任
何資料，且時間過太久，下庭後回去有找資料確認，實情是被告用三個步驟把資料騙回去，被告第一步是先騙回系爭股票，被告說他要借系爭股票去借錢，並寫借據作擔保，我就在104年11月17日將系爭股票交予被告派來的石世賢；被告第二步是騙回五鐵公司借款時所交付之5,000萬元擔保支票，被告跟我說他及凃錦樹希望拿回跳票之上開五鐵公司支票去補票，才能籌錢歸還本案借款，我遂於同年月18日將該支票交予被告派來的石世賢；被告第三步是騙走本案借款之合約、本票等借款資料，被告於105年1月4日拿兩張已過期面額分別為3,000萬、2,000萬元支票2張給我，並聲稱要還款，叫我將本案借款之借款合約、本票等全部借款資料均返還，更稱票款已經存入支票存款帳戶，並指定這兩張支票提領，所以這2張支票等同於現金，我不疑有他，當天就將這2張支票存入銀行，並於當晚就將合約、本票等資料全部返還，但是銀行隔天通知跳票等語(下稱證人林麗雯乙證詞，見本院易緝卷二第25頁）。
⑵審酌證人林麗雯為甲證詞時，相離本案案發時，已有9年多之
遙，又細核卷附①被告、索拉爾公司於104年11月17日分別簽立之借據、②石士賢於104年11月17日簽收之陳銘峯證券存摺封面影本、於同年月18日簽收之五鐵公司簽發面額5,000萬元支票暨其退票理由單影本、③五鐵公司簽發面額3,000萬元、2,000萬元支票2紙暨105年1月4日退票理由單影本等證物內容(見他5401號卷第15頁、第62至63頁、偵續309號卷第179至181頁、本院易緝卷二第57至59頁），均與證人林麗雯乙證詞內容相符，堪信證人林麗雯乙證詞確與事實相符，可以採信。
⒍證人林麗雯固於偵訊時曾證述：被告於104年11月17日約我在
索拉爾公司碰面，他交給我吳文永的2張支票，面額各為2,000萬元、3,000萬元，要我同意解除系爭股票質權，把股票、支票都先還給他們，待系爭股票解質後就會有錢還給我，我怕東西給他們後，就沒有證據，所以要求被告寫下借據等語(見偵續309號卷第188至189頁）。然查，被告於104年11月17日所書立之借據，係記載索拉爾公司借用系爭股票，屆期後亦係返還系爭股票，以此借據約定內容顯與本案借款清償無關，更與同意解除系爭股票質權無涉，若證人林麗雯於104年11月17日有同意解除系爭股票質權，則其顯已自知系爭股票已無從再回復到設質時狀態，要無讓被告書立約定返還系爭股票之借據之理，是證人林麗雯上開證詞概係因其與被告間之往來過程複雜，導致證人林麗雯證述時將過程混淆、錯置所致，要不能以此為被告有利之認定。
㈢郭鳳娥於104年11月18日係依被告透過凃錦樹所為之指示，而
將應給付林麗雯之5,000萬元匯至索拉爾公司帳戶⒈證人郭鳳娥於偵訊時證述：當初凃錦樹說五鐵公司需要周轉
，要向我先生借款，但我先生當時沒有錢可以借他，凃錦樹就向我借系爭股票去設質借款，過了幾個月後，凃錦樹跟我先生說對方現在來要錢，要跟我們借5,000萬元去將系爭股票及本票贖回，我們夫妻同意幫忙，凃錦樹表示被告給了索拉爾公司帳戶，讓我匯款5,000萬元到索拉爾公司帳戶，後來台原藥公司會計拿證券存摺給我，上面已經解除質權設定；我只見過林麗雯兩次，我沒有她的聯絡方式，匯款帳戶也不是她給我的等語(見偵續309號卷第256至258頁）。足證郭鳳娥於104年11月18日係依被告透過凃錦樹所為之指示，而將應給付予林麗雯之5,000萬元匯至索拉爾公司帳戶。⒉至證人凃錦樹固於偵訊時供稱：郭鳳娥願意出5,000萬元將系
爭股票贖回，她直接與林麗雯約了還款方式，事後郭鳳娥告訴我，林麗雯要她把錢匯到索拉爾公司帳戶等語(見偵續309號卷第220頁）。然證人林麗雯於偵訊時亦證述：我只見過郭鳳娥兩次，第一次是借款時，第二次是在國賓飯店協調時，我沒有要求郭鳳娥將錢匯到索拉爾公司帳戶等語(見偵續309號卷第220頁），此與證人郭鳳娥上開證述內容相符，足證本案並非林麗雯要求郭鳳娥匯款至索拉爾公司帳戶內，又衡以證人凃錦樹為上開供述時，係以本案被告身分接受訊問，其供述顯係有避重就輕以求自保之嫌，是凃錦樹上開供述難認可信。被告辯稱郭鳳娥係依林麗雯指示將5,000萬元匯至索拉爾公司帳戶云云，不足採信。
㈣是以，被告明知郭鳳娥所借予凃錦樹之5,000萬元係專作為清
償本案借款並解除系爭股票質權之用，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於104年11月17日，向林麗雯謊稱：欲向林麗雯借用系爭股票以對外借款，之後會將歸還系爭股票云云，致林麗雯陷於錯誤，將系爭股票質權相關資料交予被告指派之石士賢，被告之後更交付其與其所經營之索拉爾公司分別書立之借據予林麗雯，以取信林麗雯，嗣被告取得系爭股票質權相關資料後，即於翌(18)日將系爭股票解除質權，再透過凃錦樹通知郭鳳娥將本應給付予林麗雯之5,000萬元匯至索拉爾公司帳戶，郭鳳娥遂依指示於104年11月18日匯款5,000萬元至索拉爾公司帳戶等情，足堪認定。
㈤被告及辯護人固以上詞置辯，然查：
⒈被告於本院109年8月4日準備程序時供稱：我與林麗雯分別負
責籌資4,000萬元、8,000萬元，一共要匯出1億2,000萬元投資好玩家公司，所以希望凃錦樹可以清償本案借款，林麗雯就可以以此參加投資，而凃錦樹將還給林麗雯的錢匯到索拉爾公司帳戶，這是凃錦樹與林麗雯自己談好的，林麗雯叫我不能挪用匯到索拉爾公司帳戶的錢，並讓我寫借據，如果挪用要賠1億元等語(見本院易卷一第134至136頁），又於本院109年12月7日準備程序時供述：當時我與林麗雯要一起參加好玩家公司私募認股，林麗雯要求凃錦樹於本案借款屆期後立即還錢，並將錢匯至索拉爾公司帳戶，以統籌好玩家公司之私募股款，我與林麗雯約定郭鳳娥匯款之5,000萬元，係用以支付我認購的好玩家公司股票，並由我以林沛儀名義匯款到好玩家帳戶，而我再去向「風哥」、蔡立威分別借款5,000萬元、2,000萬元，用以支付林麗雯認購的好玩家公司股票，金流雖有交叉，但都是事先講好的等語(見本院易卷二第129至131頁）。是被告就郭鳳娥所匯之5,000萬元究係清償本案借款或係清償凃錦樹積欠被告之借款乙節，自身前後所述明顯不一，是被告本案辯稱：經林麗雯同意，將郭鳳娥借給凃錦樹之5,000萬元先還給索拉爾公司云云，實難認可信。
⒉證人凃錦樹於偵訊時證述：郭鳳娥把5,000萬元匯到索拉爾公
司帳戶，我跟林麗雯借錢只有這一筆，我已經還了5,000萬元，還完錢後，林麗雯還有找人來讓我簽承諾書，以避免重利等語(見他11986號卷第48頁），又於檢察事務官詢問時證述：在我跟林麗雯借款前，被告曾跟我買股票且尾款5,000多萬元沒有還，我有對被告提告詐欺、侵占等語(見他11986號卷第67頁反面），且本案卷內並無凃錦樹積欠索拉爾公司款項之事證，則被告辯稱郭鳳娥匯款至索拉爾公司帳戶之5,000萬元，係凃錦樹用以清償對索拉爾公司之欠款云云，難認可採。又縱凃錦樹對被告所經營之索拉爾公司真有不需付利息之借款債務存在，則衡以一般債務人清償債務時，均以達到最大幅度降低債務本息為目標，則於兩筆借款均屆清償期時，自會選擇優先清償需付利息之借款，其後才會清償無需付利息之借款，凃錦樹既為社會經歷豐富之五鐵公司實際經營者，要無不明此理之可能，況本案借款交付時所預收利息高達600萬元，可知本案借款約定利息相當可觀，是凃錦樹豈可能會選擇或同意優先清償不用付利息之索拉爾公司借款債務，而非優先清償需給付高額利息之本案借款債務，並繼續背負不斷增加之高額利息債務，被告上開辯稱，顯與常情有悖，不足採信。
⒊證人林麗雯於本院審理時證述：我當初對於郭鳳娥為了拿回
設質股票而借款5,000萬元予凃錦樹，而此5,000萬元匯到索拉爾公司帳戶等事，我都不知情，我也沒有同意將這5,000萬元匯到索拉爾公司帳戶去作被告投資好玩家公司之款項，我如果知道有這5,000萬元，我也不會對凃錦樹提告等語(見本院易緝卷一第306至307頁）。是林麗雯已明確否認曾同意將郭鳳娥借予凃錦樹之5,000萬元匯到索拉爾公司帳，以作被告購買好玩家公司私募認股之款項。又林麗雯本案借款之資金來源係向陳銘峯借款所得，且需按月給付陳銘峯借款利息，此有林麗雯與陳銘峯間通訊軟體Line對話紀錄可證(見偵續309號卷第177頁），是林麗雯於本案借款獲清償前，尚需背負其對陳銘峯之借款本金債務及每月所生利息債務。且五鐵公司用以擔保本案借款之支票，業經林麗雯提示，但於104年11月4日因存款不足而遭退票，此有退票理由單可佐(見他5401號卷第15頁），則林麗雯於該時已知悉五鐵公司顯有無法清償本案借款之高度風險。是以，林麗雯既可透過本案借款之清償而獲得5,000萬元，則其大可逕以此款項參與好玩家公司之私募認股，何需捨近求遠，先同意將郭鳳娥借予凃錦樹之5,000萬元先清償凃錦樹對索拉爾公司之借款，再讓被告另為其籌措認股資金，此等迂迴方式，非但徒增本案借款日後無法獲清償之風險，更使林麗雯需繼續承擔對陳銘峯之借款本息債務，亦使其需承擔無法及時籌措認股資金、為籌措認股資金而生之借款利息等風險及額外負擔，實難想像思慮正常且具借款往來豐富經驗之林麗雯會僅因想繼續賺取本案借款之利息，而同意將郭鳳娥借予凃錦樹之5,000萬元先清償凃錦樹對索拉爾公司之借款，被告上開辯稱，實難採信。
⒋被告固辯稱其有為林麗雯籌措好玩家公司認股資金，並匯款
至林麗雯指定之陳字佳、林冠名帳戶內，然查被告於本院所稱其為林麗雯籌措認股資金之歷次主張內容如附表所示，可見被告對於資金來源及去向等主張，其辯詞內容不斷變更，並有隨本院函查所得證據而變動、調整主張之嫌，倘若被告為林麗雯籌措認股資金乙事為真，則何以被告相關主張竟前後不一，況縱使被告真有為林麗雯籌措認股資金，但此並非即可證林麗雯確有同意將郭鳳娥借予凃錦樹之5,000萬元先清償凃錦樹對索拉爾公司之借款，蓋被告與林麗雯間資金往來繁雜，業據證人林麗雯證述明確(見本院易緝卷一第319頁），則被告為林麗雯籌措認股資金非無可能係基於其他原因而為之，兩者並非必然相關，被告所辯不足採信。
⒌被告另辯稱其係因林麗雯同意將郭鳳娥借予凃錦樹之5,000萬
元先清償凃錦樹對索拉爾公司之借款，而應林麗雯要求書立此借據，以擔保本案借款日後得獲清償云云。然被告於104年11月17日所書立之借據，其上係記載關於索拉爾公司向林麗雯借用「系爭股票」及其相關之返還借用物、違約賠償等約定內容(見他5401號卷第62頁），絲毫未記載關於被告上開所辯相關內容，被告上開所辯要與事證不符，不足採信。⒍辯護人辯稱：凃錦樹於檢察事務官詢問時已供述是林麗雯出
面叫我匯款給索拉爾公司云云，然細觀本案108年2月21日之凃錦樹、郭鳳娥接受檢察事務官詢問之筆錄記載內容，當時係郭鳳娥陳述「還的時候也是林麗雯出面叫我匯款給索拉爾」等語，而非凃錦樹所言(見他11986號卷第66頁反面），辯護人容有誤解。又郭鳳娥就其上開所言，已於後續偵訊時具結後證述：這應該是記錯，我的意思是林麗雯拿給凃錦樹，凃錦樹把索拉爾公司帳戶給我，叫我匯過去，我補充一下是不是林麗雯拿給凃錦樹，我也不確定，這只是我的猜測；我現在想起來了，凃錦樹有說過，是被告給他索拉爾公司帳戶的等語(見偵續309號卷第257至258頁），足證確實係被告透過凃錦樹指示郭鳳娥匯款至索拉爾公司帳戶無誤。㈥綜合上述，本案事證已臻明確，被告犯行足堪認定，應依法
論科。至被告稱為證明其有為林麗雯籌措認股資金，而聲請傳喚吳文永、黃鶴樓、呂曉淳等人到庭作證，然被告有無為林麗雯籌措認股資金，並無從因此推認林麗雯確有同意將郭鳳娥借予凃錦樹之5,000萬元先清償凃錦樹對索拉爾公司之借款乙事，自無為此傳訊吳文永、黃鶴樓、呂曉淳等人到庭作證之必要，且本案事證臻明，實無調查上開證據之必要，併予敘明。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡本案係由被告單獨與林麗雯聯繫並取得系爭股票設質資料，
亦係由被告單方告知凃錦樹就郭鳳娥所借出之5,000萬元要匯款至索拉爾公司帳戶，又本案卷內尚無充足證據證明凃錦樹與被告就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，起訴意旨認被告與凃錦樹為共同正犯，容有誤會。
㈢被告利用不知情之凃錦樹、郭鳳娥遂行本案犯行，為間接正犯。
㈣被告基於同一犯罪目的，於密接時間內為上開犯行，侵害同
一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為出於單一犯意之數個舉動接續施行，評價為一行為較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正途獲取錢財，竟
明知郭鳳娥所出借之5,000萬元係用以清償本案借款並解除系爭股票質權之用，竟先向林麗雯詐得系爭股票設質相關資料，再將解除系爭股票質權，並透過凃錦樹通知郭鳳娥匯款至索拉爾公司帳戶，進而取得林麗雯本應獲償之5,000萬元，所為實屬不該，且被告迄今未與林麗雯達成和解、賠償，難認犯後態度良好，兼衡被告於本院自承之智識程度、工作及家庭生活狀況（事涉隱私，詳見本院易緝字卷二第42頁），暨被告本案犯罪動機、目的、手段、情節、告訴人所損害程度及被告有詐欺犯罪前科紀錄之素行等一切情狀，量處如
主文第1項所示之刑。
三、沒收㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正
公布，並自105年7月1日施行，且依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。
㈡被告因本案犯行，向林麗雯詐得陳銘峯證券存摺等系爭股票
質權相關資料，並憑此資料解除系爭股票質權，進而獲取郭鳳娥所匯本應支付予林麗雯之5,000萬元，是被告本案犯罪所得為陳銘峯證券存摺等系爭股票質權相關資料及5,000萬元。就被告犯罪所得5,000萬元，未據扣案，亦未發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所詐得之陳銘峯證券存摺等系爭股票質權相關資料，因系爭股票質權已解除，該等資料僅存價值甚微，亦無從再為其他犯罪所用，不具刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈢至郭鳳娥固係將5,000萬元匯至索拉爾公司帳戶，然索拉爾公
司係由被告所經營，且該款項匯入索拉爾公司帳戶後，於同日即遭被告轉出並作為其認購好玩家公司股份之用，顯見該犯罪所得係由被告實際管領，本案自無需開啟第三人沒收程序，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林達提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 王筑萱
法 官 蘇宏杰法 官 吳旻靜上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 游杺晊中 華 民 國 114 年 5 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 出處 主張內容 證據頁碼 1 109年12月7日準備程序筆錄 認股款項是由郭鳳娥的5,000萬元、「風哥」的5,000萬元及蔡立威2,000萬元組成，其中只有郭鳳娥的錢是林麗雯出的，「風哥」跟蔡立威都是我出面借錢的，「風哥」的5,000萬元及蔡立威2,000萬元都是匯到林麗雯指定的戶頭， 本院易卷二第130頁 2 109年12月7日刑事調查證據聲請狀 林麗雯所匯7,210萬元，來源係被告請友人蔡立威匯款2,000萬元，另5,000萬元由被告向林麗雯介紹之「風哥」所借，扣除利息及手續費共450萬元後，由「風哥」匯款給林麗雯，再由林麗雯自行湊足5,210萬元。 本院易卷二第141頁 3 110年7月20日刑事調查證據聲請續狀 林麗雯應出資之7,210萬元，由被告代籌措4000萬元，林麗雯自籌3,210萬元。而被告代籌措之4,000萬元，係請蔡立威分別匯款到林麗雯指定之陳字佳、林冠名帳戶1,200萬元、800萬元，另由黃鶴樓在索拉爾公司内交付由被告向鄭元泉周轉所得之2,000萬元現款予林麗雯，再由林麗雯與其秘書匯款給林冠名及陳字佳。 本院易卷二第253至255頁 4 112年12月20日刑事證據調查聲請狀 郭鳳娥匯款5,000萬元至索拉爾公司帳戶，由被告以林沛儀名義匯款4,686萬5,000元至好玩家公司帳戶，再將多餘400萬元匯入林冠名帳戶，於104年11月18日向鄭元泉借得2,000萬元，由黃鶴樓交付林麗雯，並陪同林麗雯前往銀行匯款予林冠名。 本院易緝卷一第147頁 5 113年5月23日刑事證據調查聲請續狀 被告將郭鳳娥所匯5,000萬元，其中4,600萬元用於購買好玩家增資股票，另400萬元則由索拉爾公司匯至林麗雯指定之林冠名帳戶。另被告指示蔡立威於104年11月18日再分別匯款800萬元、1,200萬元至林冠名、陳字佳帳戶，又餘款1,600萬元則由被告於104年11月18日指示黃鶴樓前往鄭元泉處取回1,600萬元後，由鄭元泉在索拉爾公司辦公室交付林麗雯。 本院易緝卷一第209頁 6 114年2月14日刑事陳報狀 林麗雯借給凃錦樹、郭鳳娥債權本金為4,400萬元，被告為擔保該本金能實現，與林麗雯協議，由被告出資4,400萬元購買好玩家股票，但購買人名義由林麗雯指定，嗣林麗雯指定由林冠名、陳宇佳共同代持有價值4,400萬元好玩家股票，被告即指示蔡立威分別匯款1,200萬元、800萬元至林麗雯指定之陳字佳、林冠名帳戶，被告另向鄭元泉借款2,000萬元中，由黃鶴樓及呂曉淳共同持1,305萬元與林麗雯至銀行，以無摺存入林冠名帳戶，並指示林沛儀以索拉爾名義匯款400萬元給林冠名、以量子管理顧問有限公司名義轉帳存入林麗雯帳戶600萬元，再由林麗雯轉至林冠名帳戶，共計4,305萬元。 本院易緝卷一第249頁