臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2404號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張春林上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審易字第2977號，中華民國114年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第19232號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張春林所犯附表編號1、2所示刑之部分及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，張春林處如附表編號1、2「本院主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑捌月。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案僅檢察官上訴，於上訴書、本院準備及審理時明確表示僅針對量刑上訴（見本院卷第17至19、76、90頁）。本院僅針對被告所受刑部分進行審理及審查其有無違法或未當之處。至於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收，不在本院審理之範圍，先予敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：原判決所指被告持用兇器之目的、對人身安全之侵害有限、整體犯罪情節不重等部分，應屬刑法第57條規定量刑之範疇，而非酌量減輕其刑之理由；原判決未敘明被告所犯有何特殊原因與環境等客觀上足以引起一般同情之情形存在，忽視加重竊盜罪之社會非難性、危害性及犯罪風險遠高於普通竊盜罪，混淆刑法第59條規定屬例外規定，應從嚴解釋不得濫用之立法本旨等語（見本院卷第18至19頁）。
三、本案有無刑之加重減輕事由之判斷㈠本案累犯審酌及裁量加重最低本刑之說明⒈刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累
犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。
⒉查本案檢察官於起訴書業已主張被告構成累犯（見本院卷第8
頁），並於本院審理時提出本院被告前案紀錄表（見本院卷第91頁），可認就被告是否該當累犯部分，已有主張並指出證明方法。次查被告前於因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）109年度易字第1245號、109年度壢簡字第1537號等判決處有期徒刑4月、5月，其後經桃園地院112年度聲字第204號裁定定應執行有期徒刑7月確定後與另案接續執行，於民國112年10月24日縮短刑期執行完畢出監等情，此有法院前案紀錄表（見本院卷第28至29頁）附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌：①前案被告係故意犯罪；②被告前案徒刑係入監執行完畢；③5年以內再犯本次犯行係於前案執行完畢後5年內之初期；④被告再犯之後罪與前罪（竊盜部分）屬相同罪質；⑤前罪與後罪間具有內在關聯性，故本院綜合上開因素判斷，就處斷刑最低本刑是否加重部分，裁量予以加重。
㈡本案並無刑法第59條規定之適用
刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。查被告於本院審理時供陳其犯罪動機因施用毒品、錢不夠用等語（見本院卷第92頁），並觀其犯行態樣與情節，並無客觀上足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，礙難逕以刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。
四、撤銷改判（附表編號1、2及定應執行刑等部分）原審就被告所為如原判決關於被告所犯如附表編號1、2所示刑及定應執行刑等部分，固非無見。惟考量被告所犯本案2次加重竊盜犯行，客觀上並未具特殊之原因及環境而有足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，原審卻適用刑法第59條之規定予以酌量減輕，容有未洽。檢察官上訴請求改量處較重之刑部分，為有理由，自應由本院將原判決關於附表編號1、2所示刑之部分，及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
五、量刑㈠量刑目的
刑之量定屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的（最高法院108年度台上字第1615號判決意旨參照）。
又量刑時，除應注意法律相關規定外，並宜綜合考量下列刑罰目的：⑴對於不法侵害行為給予相應責任刑罰之應報功能；⑵矯正行為人並使其復歸社會之特別預防功能；⑶適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能，此司法院107年8月7日函頒「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第2點有明文規定。爰此，本院審酌國家刑罰權之行使乃係對犯罪行為人傳遞與其犯罪行為相應之非難，再由犯罪行為人理解並承受該非難所生之痛苦與負擔作為應答，經刑事訴訟程序形塑成溝通之形式，而該溝通之內容兼含犯罪行為意涵與所生侵害、犯罪行為之形成原因、犯罪行為人自身因素與社會間之關係，衡量及確認其犯罪行為所侵害之利益與社會價值。於此基礎之上，所謂刑罰所達成之一般預防或特別預防目的，應僅係伴隨應報觀點之刑罰所生之間接、反射性效果，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍內，妥適評價作為一般、特別預防之量刑因子，以符公平量刑及罪刑相當，先予敘明。
㈡量刑因子
法院為達公平量刑之目的，首先審酌刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」及同條第3款「犯罪之手段」，以結果不法與行為不法之程度劃定責任刑之範圍，此部分⑴結果不法層次審酌：①法益侵害程度、範圍，犯罪之時間、地點或法益侵害係屬持續性或一時性；②被害結果發生有無可歸責於被告、被害人或其他第三人之情形；③被害結果有無回復之可能性，及如有回復可能性則係完全、部分或並未有回復；⑵行為不法層次則審酌：①行為態樣是否具有惡質性（即犯行手段上有無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等情形），如有其程度為何；②有無共犯之參與及參與程度（即客觀事件背景、共犯彼此間關係、犯罪行為經過、共同謀議形成過程、準備與實行階段、犯行後狀況；主觀分擔犯行之動機、犯意強弱、參與態度積極或消極），及與其他共犯間屬於主導或從屬關係。再於該劃定責任刑之範圍內妥適考量：⑶同條第8款「違反義務之程度」（即違反注意義務之內容、情節是否特殊或實與一般情形無異），同條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」（即①行為人與被害人間之親疏遠近、交誼深淺及②行為人是否因被害人而犯罪）、同條第1、2款「犯罪之動機、目的及所受之刺激」（即行為人有無反社會傾向及動機、目的是否屬惡質，如有則程度為何）、同條第4至6款之「行為人之生活狀況、品行、智識程度」、同條第10款之「犯罪後之態度」（即①被告有無自白；②如有則係在偵查或審判階段自白，其對於釐清犯罪事實部分有無助益；③被告有無努力修復被害結果及其與被害人間之關係；④有無妨害法庭秩序），及其他一切情狀（如：①犯行後有無遭懲戒或免職、②有無違法偵查之不利益）等因素。
㈢科刑裁量
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告加重竊盜之犯行侵害財產法益，所為實有不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告持老虎鉗分別竊取告訴人彭譽文、楊紫婷（下稱告訴人2人）所有之自用小客車車牌各1面，未與告訴人2人達成和解，結果不法程度並未降低；⑵被告以使用工具方式竊取他人財物，但無其他共犯，其行為不法程度，尚無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等惡質性程度；⑶其於本院審理時自陳犯罪動機乃因其施用毒品、錢不夠用等語（見本院卷第92頁），而其犯罪目的及所違反之義務與一般犯加重竊盜之行為人之犯罪目的及所違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告自偵查階段至原審、本院準備及審理始終坦承犯行，對釐清犯罪事實部分可認有充分之助益；且其於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，是其等態度尚佳之情形明確，並衡酌被告於本院審理程序時自陳：所受教育程度為高職肄業，入監服刑前在做水電工作，日薪約新臺幣（下同）2,500元，無人需扶養等語（見本院卷第92頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲，期被告能記取教訓，切勿再犯。
六、定應執行刑㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以
上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時，行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之程度。
㈡爰審酌被告所犯如附表編號1至2所示2罪之罪名與犯罪態樣，
其所侵害之法益不同，但罪質相同，且行為態樣、手段相似，又此2罪之犯行時間相近。本院以其各罪宣告刑為基礎，衡酌刑罰制度中有期徒刑之設計目的，本寓有以拘束人身自由之方式償還其應負之罪責後，令被告仍能復歸社會之意，審酌刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就前開撤銷改判部分所處之刑，酌定如主文第2項所示之應執行刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官甘佳加提起上訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 3 月 20 日附表編號 原判決主文欄 本院主文欄 （刑之部分） 1 （犯罪事實如原判決事實及理由欄一所示彭譽文部分） 張春林犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。 張春林處有期徒刑柒月。 2 （犯罪事實如原判決事實及理由欄一所示楊紫婷部分） 張春林犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。 張春林處有期徒刑柒月。