臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第247號上 訴 人即 被 告 林淑萍選任辯護人 翁瑞麟律師
涂鳳涓律師上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第95號，中華民國113年12月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵字第72855號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林淑萍犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣台灣房屋仲介股份有限公司（下稱台灣房屋公司）之新莊頭前旗艦特許加盟店鑫典不動產有限公司（址設新北市○○區○○街00巷00號，下稱鑫典公司）及新莊副都心特許加盟店至善不動產有限公司（址設新北市○○區○○路000號，下稱至善公司）之實際負責人均為鄭文凱，鑫典公司、至善公司（以下合稱鑫典團隊）所屬不動產經紀人、營業員均受委任對外以鑫典團隊之名提供不動產買賣仲介服務，對內則共用房屋仲介管理系統，並加入同一通訊軟體LINE群組共享不動產物件資訊。林淑萍自民國110年9月1日起至111年9月26日止之期間，在鑫典團隊擔任不動產經紀營業員，負責處理不動產買賣仲介之業務，其明知於鑫典團隊擔任不動產經紀營業員期間，不得為自己或其他經紀業執行仲介或代銷業務，且處理不動產買賣仲介事務時，應忠實履行受託義務，遵守工作規則，不得私自謀求第三人之利益，竟意圖為第三人佳立建築開發有限公司（址設新北市○○區○○路000號0樓，下稱佳立公司）之負責人吳冠鋐之不法利益，知悉張淑惠就其所有之門牌號碼新北市○○區○○街00號0樓之房屋及其坐落土地（下稱本案房地），已於111年6月28日委託鑫典團隊之至善公司以新臺幣（下同）4,380萬元之出售價格代為銷售，竟違背應以鑫典團隊不動產經紀營業員之身分居間撮合買賣雙方達成交易之任務，於111年7月9日與不知情之吳冠鋐配合，將買方林鳳梅及賣方張淑惠一同約至佳立公司洽商，竟以佳立公司專案經理之身分出面協助雙方議價，居間撮合雙方最終以3,988萬元成交，並於111年7月12日簽訂本案房地之買賣契約書，同日自行委託地政士辦理過戶，嗣於111年9月14日將本案房地所有權移轉登記予買方林鳳梅，致使鑫典團隊受有短收仲介服務報酬利益之損害。
二、案經鑫典公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號判決意旨參照）。查證人張淑惠於偵查中以證人身分所為之陳述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定，經其具結後所為之證詞，此有上開偵訊筆錄及證人結文附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署112年度他字第3725號卷，下稱他字卷第105頁至第107頁），且無證據顯示係受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或在影響心理狀況致妨害張淑惠自由陳述等顯不可信之情況下所為，雖被告林淑萍之辯護人主張：張淑惠於偵查中之證述無證據能力云云（見本院卷第93頁），然其並未釋明張淑惠於偵查中之證述有何顯不可信之情況，另張淑惠復經原審審理時傳喚行交互詰問，已充分保障被告之對質詰問權，揆諸上開說明，應認張淑惠於偵查中以證人身分所為之證述，具有證據能力。
二、其餘本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、被告及選任辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第92頁至第97頁、第219頁至第225頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用。查被告之辯護人雖又辯稱：
卷附特利屋房屋仲介管理系統、大雲端e房仲系統、台灣房屋報表系統使用頁面之擷圖；本案房屋公布於特利屋房仲介管理系統之擷圖；台灣房屋加盟物件查詢表；鑫典公司之通訊軟體LINE群組記事本擷圖，均為被告以外之人在審判外之陳述，並無證據能力云云，然上揭各項證據均係以科學機械之方式，經使用手機或其他設備拍照、截圖功能將之擷取，依前揭說明，非屬供述證據，更經原審及本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，況被告或辯護人復未能提出該等內容係經偽造、變造之證據，故均有證據能力。
四、又其餘本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其為鑫典團隊中鑫典公司之不動產經紀營業員，有於111年7月9日與吳冠鋐及本案房地之買賣雙方在佳立公司見面，本案房地於該日以3,988萬元成交等事實，惟矢口否認有何背信犯行，並辯稱：吳冠鋐於111年4月底向我表示有人想買本案房地，要我幫忙查詢，因為我不會開發，所以將該案委由李瑋愫去處理，但屋主不願意簽委託，且因雙方價差很大沒有下文。吳冠鋐之後和屋主談好條件後，於同年7月初叫我去佳立公司幫忙看合約，我並沒有參與議價，當時也不知道本案房地於111年6月28日已簽訂不動產一般委託銷售契約書云云。選任辯護人則為其辯稱：被告與鑫典公司間簽訂承攬契約，非受鑫典公司委任處理事務之人或受僱人，與背信罪之構成要件不合。被告僅是單純幫助友人吳冠鋐，於111年7月9日、12日雖有前往佳立公司，然未參與議價及簽約過程，係吳冠鋐進行議價，被告只有表達買方堅持4千萬以下之意見，事後亦未獲得報酬，無不法所有意圖。被告於111年7月12日前不知本案房屋已與至善公司簽訂一般委託銷售契約，屋主亦非簽訂專任委託銷售契約，保有親自或委請他人買賣之權限，原審認定說被告不應該用佳立公司專案經理身分，但這部分若違反也是行政處罰而已云云。
二、經查：
（一）被告自110年9月1日起至111年9月26日止之期間，在鑫典團隊擔任不動產經紀營業員，負責處理不動產買賣仲介之業務。本案房地於111年6月28日由賣方張淑惠委託鑫典團隊之至善公司以4,380萬元代為銷售。被告於111年7月9日與佳立公司負責人吳冠鋐、買方林鳳梅及賣方張淑惠在佳立公司見面，買賣雙方於當日就本案房地以3,988萬元成交，於111年7月12日簽訂本案房地之買賣契約書，並自行委託地政士辦理過戶，嗣於111年9月14日將本案房地所有權移轉登記予買方林鳳梅等事實，業據證人鄭文凱、張淑惠、吳冠鋐、李瑋愫於偵查及原審審理中；證人李芷葳、賴秉庸於原審審理中，分別證述綦詳（見他字卷第105頁至第107頁、第127頁至第131頁、第149頁至第157頁、第187頁至第189頁；臺灣新北地方法院113年地易字第95號卷，下稱易字卷第158頁至第246頁），並有台灣房屋新莊副都心特許加盟店基本資料表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、員工資料、名片、不動產經紀營業員證明、薪資收據單、不動產委託物件登錄表、建物登記第二類謄本、第一建築經理股份有限公司函文檢附之不動產買賣契約書、價金信託履約保證申請書、賣方動撥買賣價金協議書、履保專戶收支明細表暨點交確認單、房地產權點交書等件在卷可稽（見他字卷第15頁至第17頁、第20頁至第22頁、第49頁至第53頁、第59頁至第62頁、第81頁至第94頁、第193誒至第211頁），且為被告所不爭執（見易字卷第77頁至第78頁），是此部分之事實堪以認定。
（二）按刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。所稱「為他人處理事務」者，係基於與他人（即本人）之內部關係，負有忠實履行其受託義務之責任，並應為該他人之利益計算，不得濫用權限或違背受託義務，此與當事人一方僅須履行契約上之義務，無庸為他方利益計算（如買賣契約）之情形不同。又所謂「為他人」云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。即合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院90年度台上字第6082號判決意旨參照）。申言之，背信罪中受託執行任務者與託付其任務者在對外關係中，通常為利害與共之同向關係，且委託者並不於限於自然人或法人，亦包括非法人團體在內，及受託者對於委託者具有從屬性，受託者對外應優先謀求委託者之利益，負有忠實履行受託義務之責任。又所謂為他人處理事務，其原因包括法令規定或當事人間之契約等，而委託者與受託者（此等用語在此非專指委任契約）依契約自由原則，可自由創設、約定成立新的契約種類，亦可混合數個有名契約，縱認屬勞務給付之契約，亦不僅限於僱傭契約，其具有從屬性勞動性質者，雖兼有承攬、委任等契約內容，仍可認屬勞動契約。是就背信罪而言，所應審酌之重點即在於行為人依法令或契約就被訴事實所指之事務，有無為他人（告訴人或被害人）利益計算之義務，而非受限於雙方內部契約在民事法律關係上之定性。另依不動產經紀業管理條例第4條第4款規定，所謂經紀業，指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號；又依同條例第4條第5款之規定，所謂仲介業務，指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務；再依同條例第5條第1項前段規定：經營經紀業者，應向主管機關申請許可後，依法辦理公司或商業登記，則若未經上開許可完成公司或商業登記，應不得經營不動產經紀業。經查：
1.證人鄭文凱於原審審理中證稱：我是鑫典公司業主，被告是鑫典公司營業員，公司有印名片給被告，被告對外以鑫典團隊名義提供服務，被告有加入鑫典團隊用來刊登案件之LINE群組，也可以登入公司雲端後台系統、特利屋系統。每週五至善、鑫典公司的同事都要參加週會，開會時會就當週新進案件做介紹，群組記事本內也有放每週開會的注意事項、房地產新聞、公司政策宣導。被告的薪資是以業績計算，成交會有一定比例業績，業績再乘以獎金的百分比數等語（見易字卷第159頁至第170頁），並有台灣房屋新莊副都心特許加盟店基本資料表、名片、薪資收據單、特利屋系統擷圖、大雲端e房仲平台擷圖、對話紀錄擷圖、台灣房屋報表系統物件查詢表擷圖、台灣房屋廣告資料可佐（見他字卷第15頁至第17頁、第22頁、第27頁、第43頁、第45頁、第47頁、第57頁、第73頁；易字卷第281頁、第283頁、第285頁、第297頁）。是由上揭證據綜合以觀，可知於案發之際，被告為鑫典團隊不動產經紀營業員，工作內容係受鑫典團隊之託為該團隊處理有關仲介之業務，即鑫典團隊透過經紀人員尋找不動產買方或賣方，委由鑫典團隊居間媒合買賣，而鑫典團隊中之鑫典公司、至善公司則均將渠等所掌握之不動產產權、現狀等相關資訊，刊登廣告或互相媒合，並委由經紀人員利用本身之行銷業務能力，代表鑫典公司或至善公司為客戶從中撮合，使買賣雙方在有相當保障、合意之情形下進行不動產之交易活動，以活絡不動產交易活動及其正當秩序，並由買賣雙方各支付鑫典公司或至善公司服務費報酬，再與經紀人員依比例拆帳，是鑫典團隊確係委任被告代為處理居間仲介不動產買賣事務甚明。
2.至證人鄭文凱雖曾於原審證稱：鑫典公司與業務員間為承攬制等語，然被告以鑫典團隊名義收取客戶佣金，並將之轉交鑫典公司，鑫典公司在每月固定時間結算後，再依一定比例將報酬給與被告之事實，有卷附薪資收據單1紙可佐（見他字卷第22頁），是此與承攬關係由承攬人逕向定作人請求全部承攬對價者已有不同。又被告另於111年4月間領有7％成交紅包，於同年5月間領有成交、業務津貼7％，並有於111年1月至4月間逐月向鑫典團隊之鑫典公司回報進案，復因上開期間業績表現而登上鑫典團隊榮譽榜等情，亦有4月獎勵紅包名單、5月成交業務津貼名單、榮譽榜名單、111年進案統計表等件附卷可稽（見易字卷第287頁、第289頁、第291頁），依上觀之，被告於任職鑫典團隊期間，有向鑫典團隊報告新進案件及成交狀況之義務，顯然其工作事項係受鑫典團隊之指揮、監督，再由卷附被告之臺灣房屋鑫典團隊名片觀之（見易字卷第285頁），可悉被告確係以鑫典團隊、頭前旗艦特許加盟店營業員之名義對外招攬業務之事實，進而可徵於案發之際，被告在處理仲介不動產買賣事務時，乃係從屬於鑫典團隊無誤。
3.再參以不動產經紀業管理條例第4條第7款、第16條規定：「經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。」、「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限。」；又鑫典公司在公司群組記事本內有公告：「嚴格禁止私下成交（買賣及租賃）、竊取公司內部資料、惡意與同事案件競爭、未經同仁同意下翻閱、竊取同仁資料，以上經公司發現後查證屬實，將訴諸法律途徑追究責任」，此有記事本擷圖可佐（見他字卷第57頁），可徵被告任職在鑫典團隊擔任不動產經紀營業員期間，除經同意外，不得私下以自己名義從事不動產仲介業務。又依不動產經紀業管理條例第26條第2項：「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任」之規定，可知不動產經紀人員因故意或過失造成損害時，其任職之經紀業同須向交易當事人負擔連帶賠償責任，是為使不動產業者能有效監督其所屬經紀人員執行業務之情形，方有上開競業禁止之規定。從而，被告於任職在鑫典團隊期間，自不得以自己或鑫典團隊以外之其他經紀業之名義仲介不動產買賣，故被告於任職期間所處理之不動產買賣仲介業務，應限於為鑫典團隊處理之事務，且因具有從屬性，處理事務時應為鑫典團隊之利益計算，具有忠實履行受託義務之責任，堪以認定。至辯護人雖為被告辯稱：被告未有底薪、鑫典公司未替其投保勞健保，被告並非係受鑫典公司委任處理事務之人云云，然鑫典團隊中之鑫典公司與擔任不動產經紀營業員之被告間就薪水及獎金之計算及給付方式、如何投保勞健保等事項，本可由雙方自行約定，若有違反相關勞動法令為鑫典公司應受行政裁罰之問題，尚不能以此即認被告係獨立於鑫典團隊執行業務，是辯護人此部分所辯，容有誤會，不足為採。
（三）證人鄭文凱於原審審理中證稱：我是鑫典公司和至善公司的實際經營者，兩間公司業務上一起執行，相關教育訓練、開會、銷售、旅遊、聚餐都是一起作業，房仲公司習慣有合作聯賣，我的兩間公司共同以鑫典團隊名義執行業務，被告雖是鑫典公司的員工，但被告的團體保險是至善公司秘書處理，被告面試時也是到至善公司填基本資料。本案房地之業務員是至善公司的李芷葳，所以用至善公司名義和屋主張淑惠簽約，簽約後相關資料放在鑫典公司和至善公司的網站和群組，一般加盟店互相看不到對方的不動產物件資料，但至善公司和鑫典公司間所有的詳細資料都可以看到，可以互相帶看房子、借鑰匙，至善公司簽約的物件，鑫典公司也可以買賣。至善公司、鑫典公司有專門刊登案件的LINE群組，鑫典公司及至善公司的同仁都在同一群組內，業務員接到案件要把相關資料放在群組記事本給其他同事查閱。李芷葳有將本案房屋放到群組的記事本內，可以看到本案房屋已經有人接受委託，被告當時也有在群組內。另外，公司的大雲端後台系統、台灣房屋後台系統、特利屋系統也會上傳員工和買方或賣方簽委託契約的資料。每週五週會時，會就當週新進案件做介紹及報告，週會是兩間公司的員工都要參加，報告的目的是要讓承辦人宣導案件相關資料、優缺點，方便其他同事介紹案件給買方等語（見易字卷第159頁第170頁）。且證人李瑋愫於原審審理中證稱：我之前和被告都是鑫典公司的員工，我和被告任職期間有加入員工的LINE群組，該群組內有至善公司和鑫典公司的不動產經紀人員，如果自己有接到案件、有簽委託要在群組內回報並公告，另外也會公告在特利屋、台灣房屋官網，總共三個系統。我和被告都有權限可以看這三個系統。至善公司和鑫典公司實際老闆都是鄭文凱，雖然分成兩間店，但實際上是同一家公司，彼此業務是互通的等語（見易字卷第172頁至第190頁）。證人李芷葳於原審審理中證稱：我當時是至善公司員工，被告是鑫典公司員工。至善公司和鑫典公司兩間業務互通，兩間公司員工也是一起開會。若有新的案件進來，會先公布在公司的案件LINE群組內，公布內容包括住址、開價、坪數、屋況、照片，我和屋主張淑惠簽約後，有將本案房屋資訊張貼在群組的筆記本內，讓同事第一時間知道有此案件，當時被告也有在該群組內。一般同事張貼接案的訊息，我會去查看，這樣才會知道有沒有我的客戶需要的物件。另外也會請公司秘書上傳到特利屋系統，只要是公司的員工都可以進去系統看。我簽到委託後，會在開會時報告，讓其他同事可以知道後介紹給手邊的客戶等語（見易字卷第192頁至第207頁）。再參諸至善公司及鑫典公司營業員之名片上均印有「台灣房屋鑫典團隊」，所屬營業員之資料均上傳在同一特利屋人事系統，營業員均可在台灣房屋物件查詢系統、特利屋物件查詢系統內查詢至善及鑫典公司的不動產物件資料，並加入同一通訊軟體LINE群組，且定期一起開會等情，亦有特利屋系統擷圖、名片、台灣房屋報表系統擷圖、月會資料、通訊軟體對話紀錄擷圖等件附卷可佐（見他字卷第43頁、第55頁、第57頁、第73頁、第179頁、第181頁；易字卷第281頁至第289頁、第297頁），是堪認至善公司、鑫典公司所屬不動產經紀人、營業員對外確一同以鑫典團隊名義提供不動產買賣仲介服務，對內則共用房屋仲介管理系統，並加入同一通訊軟體群組共享不動產物件資訊，且同由鄭文凱擔任實際負責人之鑫典公司、至善公司均同意所屬經紀人為同屬鑫典團隊之另一公司執行業務，即至善公司、鑫典公司所屬不動產經紀人、營業員均受同一鑫典團隊委任。
（四）查李芷葳於111年6月28日與張淑惠簽立本案房地之委託契約後，於同年7月4日便將本案房地資料刊登在鑫典團隊LINE群組之記事本內，且本案房地資料亦於同日在特利屋物件查詢系統內建檔，於同年7月7日在台灣房屋加盟物件查詢系統內建檔，被告登入特利屋物件查詢系統，可搜尋到本案房地之資料等節，有卷附擷圖可稽（見他字卷第55頁、第179頁、第181頁；易字卷第297頁），是被告既加入鑫典團隊之LINE群組，便有權限登入特利屋物件查詢系統、台灣房屋加盟物件查詢系統等，故被告對於張淑惠就本案房地已於111年6月28日委託鑫典團隊之至善公司代為銷售一事，實難於案發後諉稱不知。況衡諸常情，被告在鑫典團隊中之鑫典公司並未領有底薪，每月薪資全係以成交之業績計算，則充分知悉並掌握鑫典團隊新進不動產物件資訊，其始有機會能尋覓潛在之買方、賣方進而居間撮合雙方達成交易，藉以賺取報酬，因此，身為不動產經紀營業員之被告對此直接攸關自身薪資之重要資訊，豈有不積極於刊登之當下立即獲悉之理。是以，被告所辯稱：其未登入特利屋物件查詢系統、台灣房屋加盟物件查詢系統，沒注意到群組內刊登之不動產物件資訊。於111年7月12日前，其並不知張淑惠就本案房地已經與至善公司簽訂一般委託銷售契約云云，明顯悖於情理，自非可採。
（五）證人張淑惠於偵查中證稱：本案房地買賣談價格和收訂金都是在和台灣房屋簽約以後，當時約在佳立公司簽約、談價格，在場的有被告、李瑋愫、佳立公司老闆。被告有幫忙講價，我們有談定價格是3,988萬元，也收了訂金。被告從頭到尾都沒有表明是台灣房屋的員工，被告和李瑋愫一直說是幫朋友的忙。本案李瑋愫有仲介買方過來，被告於議價時在場並幫忙議價，因被告和李瑋愫，本案房地才能交易成功等語（見他字卷第105頁至第107頁），又於原審審理中證稱：李瑋愫先向我表示有買方要買我的房子，我同意李瑋愫可以帶人來看屋。之後由佳立公司的吳冠鋐帶買方來看屋，看屋當天因為我不接受對方提出的價格，之後就沒有下文。111年7月9日我有去佳立公司談價格，當時有被告、吳冠鋐、買家到場。吳冠鋐有先將我和買方分開在不同樓層，吳冠鋐和被告當天都在不同樓層間上上下下，吳冠鋐是主談議價的人，被告有給我1張她的佳立公司名片，並幫忙談價格，被告說買方堅持要4,000萬元以下，我表示我堅持要4,000萬元，之後我讓步，談定價格是3,988萬元。當天有收取訂金。於同月12日我去佳立公司和買方簽買賣契約書，當天被告也有在場。之後交屋時我將12萬元紅包交給代書，請他交給吳冠鋐等語（見易字卷第209頁至第227頁），並有張淑惠提出之被告佳立公司名片1紙可佐（見易字卷第273頁）。則由該名片內容詳細以觀，可見其上記載被告之職稱為佳立公司專案經理之事實，而被告亦坦認其於111年7月間在台灣房屋任職，卻在佳立公司交付該公司之名片給張淑惠等情甚明（見易字卷第413頁），即足認張淑惠所證稱被告於111年7月9日以佳立公司人員之身分，在佳立公司上上下下協助買賣雙方議價，有對雙方最終能於當日以3,988萬元成交施加助力等情，信而有徵，堪以採信。
（六）證人吳冠鋐於偵查中證稱：我和被告、買方夫妻是朋友，買方當時透過我找被告去接觸（本案房地）屋主，被告又找李瑋愫幫忙。本案房地議定價格、收取訂金是111年7月初，之後於111年7月12日簽約，簽約當時我、屋主、被告、買方夫妻、買賣雙方代書都有在場，之後張淑惠有將12萬元透過買方代書賴秉庸交給我，我沒有分給被告等語（見他字卷第188頁），並於原審審理中證稱：111年4月到9月間，我是從事土地開發、土地整合，擔任佳立公司負責人，我和被告認識7、8年，我有將佳立公司名片給被告，名片上是被告的名字。我的朋友想要買張淑惠的房子，我想到被告一直在仲介公司上班，業務範圍是在新莊副都心附近，對副都心比較熟，我就將這件事告訴被告。被告問李瑋愫有沒有認識屋主，並將李瑋愫介紹給我認識。於111年5月間，我和買方朋友、李瑋愫、屋主本人有去看本案房地，當天是李瑋愫幫忙聯繫張淑惠，再帶我們上去，但雙方價格有落差，所以有段時間沒有和張淑惠聯繫。於111年5月底、6月間我一直和被告說能否問李瑋愫讓張淑惠直接和我談，正式議價前都是我透過被告，被告再告知李瑋愫，再請李瑋愫和張淑惠溝通。期間我也有將買方的出價告知被告，再請被告透過李瑋愫轉達給張淑惠。若沒有透過被告、李瑋愫，我無法接觸到張淑惠。真正溝通價格、討論細節進行議價是111年7月9日在佳立公司，當天李瑋愫介紹我們認識，我在公司辦公室代表買方出價，從3,800多萬元出到3,900萬元，但屋主不同意，我就讓買方先下樓去大廳等我，我再上來和張淑惠溝通，大約1小時後，最後議定價格是3,988萬元，當下我直接幫我朋友付20萬元訂金給張淑惠，當天已經確定會簽約，於是我們約定之後請代書來我的公司簽約，我付完訂金後下樓向我朋友回覆已經處理好。議價當天被告也有到場，被告有和我、買方坐在辦公室內，大家先認識，我和被告說「既然屋主約來了，由我來談價格，你可以在旁邊」，我把買賣雙方分開時，他們就沒有談價格，被告有和買方一起下樓。議價原則上是我在講，其他在旁的人可能多少會出一些意見。於111年7月12日簽約當天沒有再議價，被告也有到場一下，我請被告到場是想說合約上有問題可以問被告，但當天我和代書、張淑惠都到了，代書直接解釋合約，我和張淑惠也沒有疑問，所以直接簽買賣契約書。後來我有收到張淑惠交給賴秉庸轉交給我的12萬元紅包，我沒有分給被告。接觸本案房地之過程中，被告沒有向我表示希望能開發案件把這個案件簽回被告所屬的房仲公司等語（見易字卷第227頁第242頁）。證人李瑋愫亦於原審審理中證稱：
被告的朋友在網路上有看到張淑惠要賣本案房地，被告請我看能否找到屋主，因為被告的朋友想要看這間房子，我於111年4月底聯繫張淑惠表示有買家想要看屋，張淑惠表示可以先看屋，如果要買才要簽委託。看屋當日我有在場，但我不認識買方，是由被告的朋友吳冠鋐帶買方去看屋。我和屋主碰面時，屋主有向我表示她想賣的價格，我有將價格透過被告告知吳冠鋐，被告表示她的朋友大概想要以3,800萬元買，我就向被告說價格差太大。隔了一陣子，被告又請我問屋主這間房子是否已經賣掉，屋主表示沒有賣掉，之後吳冠鋐表示他的朋友想跟屋主談，要我幫忙約。111年7月間，被告、我、張淑惠、吳冠鋐及買方有在佳立公司的辦公室見面，是我帶張淑惠到場等語（見易字卷第171頁至第190頁）。互核證人吳冠鋐、李瑋愫前揭證述內容，可知吳冠鋐係透過平日仲介業務範圍是在新莊副都心附近之被告聯繫李瑋愫，方能與賣方張淑惠就位在新莊之本案房地先行交換價格，並聯繫看屋、相約見面議價，且被告於111年7月9日在佳立公司進行本案房地議價及同年月12日正式簽約時均在場。又證人吳冠鋐證稱111年7月9日當日除主要由其進行議價外，在場之人亦有表示意見，之後有將買賣雙方分開在不同樓層等情甚詳，此核與張淑惠上揭所證：議價當日買賣雙方有被分開在不同樓層，被告和吳冠鋐在不同樓層間上上下下穿梭，吳冠鋐雖是主要議價之人，然被告有協助講價、表示買方堅持要以4,000萬元以下購買等語大致相符，益徵被告確有和吳冠鋐配合，將買賣雙方約至佳立公司後，以佳立公司營業員之身分協助雙方議價無誤。進而，被告及選任辯護人所辯稱：被告沒有參與議價過程云云，純屬空言，委無足取。
（七）又佳立公司之營業項目包含不動產仲介經紀業，有該公司資料可佐（見易字卷第395頁），即與鑫典團隊之業務相類。如前所述，被告既然於案發之際，係在鑫典團隊擔任不動產經紀營業員，即屬為鑫典團隊處理事務之人，更為通過專業訓練而取得資格證明之不動產經紀營業員，且被告已從事該行業6、7年，知悉不動產經紀營業員不得私下接案或買賣，若有開發案源應簽回公司等情，業據被告供述明確（見易字卷第23頁、第412至第413頁），是被告理應遵循不動產經紀業管理條例之規定，於任職鑫典團隊擔任不動產經紀營業員期間，處理不動產買賣仲介業務應為鑫典團隊之利益計算，除經鑫典團隊同意外，不得私下以自己名義或以他經紀業名義從事不動產仲介業務。查被告早知悉買方林鳳梅有意向賣方張淑惠購買本案房地，但被告於111年7月9日在佳立公司買賣雙方洽談之際，並未表明自身實為鑫典團隊所屬不動產經紀營業員，不能再為佳立公司執行仲介業務，反而逕以佳立公司專案經理之身分居間協助買賣雙方議價，最終撮合雙方達成不動產交易，違背忠實履行受託義務，使佳立公司負責人吳冠鋐得以獲取賣方張淑惠所給付之12萬元利益，更致鑫典團隊因而受有短收仲介服務報酬利益之損害，主觀上具有意圖為佳立公司負責人吳冠鋐不法所有之背信犯意。至被告違反上揭規定，本即有可能負擔諸多不同層面的責任，並非一旦構成行政處罰事由，便必定阻絕刑事上犯罪之成立，且本案報酬之多寡、被告實際上有無分得報酬，僅涉及犯罪所得之認定，與是否該當背信罪之構成要件無涉，是被告之辯護人辯稱：被告主觀上無不法所有意圖，若違反規定以佳立公司專案經理身分參與本案房地買賣之撮合，也是行政處罰之問題云云，並不足採。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，是被告之犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
五、撤銷原判決之理由及量刑：
（一）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本院認被告係意圖為第三人吳冠鋐之不法利益，為上揭違背其任務之行為，致使鑫典團隊因而受有短收仲介服務報酬利益之損害，已如前述，但原審卻認定被告係意圖為吳冠鋐之不法利益及損害鑫典公司之利益，致使鑫典公司受有短收仲介服務報酬之損害，是原審就上揭部分實有審酌不週之處。
（二）雖被告上訴意旨略以：被告與鑫典公司間係簽立承攬契約，並非受鑫典公司委任處理事務之人或受僱人，與背信罪之構成要件不合。且被告僅是協助友人吳冠鋐，於111年7月9日、12日位參與議價及簽約過程，事後亦未獲得報酬，並無不法所有意圖。況被告於111年7月12日前並不知張淑惠就本案房地已經與至善公司簽訂一般委託銷售契約。因此被告與背信罪無涉，應受無罪判決云云。然被告確構成背信罪，及前揭被告所為之答辯，均不足採信等節，業據本院一一論駁如上，是被告上訴之詞顯係對於原審取捨證據及判斷其證明力，與法律適用等職權行使，仍持己見為不同之評價、推論，而指摘原審判決違法，自難認有理由。然原審判決既有上揭不妥之處，已難維持，是應由本院撤銷原判決予以改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為房屋仲介專業人員，不知忠實履行不動產仲介業務，竟私下與鑫典團隊業務具有同質性之佳立公司負責人吳冠鋐配合，違反相關規定及契約，另以佳立公司專案經理之身分出面為吳冠鈜協助本案房地之買賣雙方議價，居間撮合渠等成交、簽約，致使鑫典團隊因而受有短收仲介服務報酬利益之損害，行為實屬違法、不當。且衡酌被告始終矢口否認犯行，並試圖以與事實相違之辯詞脫免其責，絲毫不知悔悟之犯後態度，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段，並未因本案獲得任何報酬，暨被告於本院審理時所自陳：高中畢業之教育程度，離婚，育有兩個已成年之子女，目前需要扶養父母，從事不動產仲介工作，月收入不穩定，有時月收30萬元至50萬元，有時沒有收入之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第227頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。
六、末查，吳冠鋐未將張淑惠給予之12萬元與被告朋分，已如前述，卷內亦無證據證明被告因本案背信之犯行獲得任何報酬，是被告既無犯罪所得，自無從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官周欣蓓、陳君彌提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 鄭富城
法 官 郭峻豪法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 114 年 5 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。