臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第266號上 訴 人即 被 告 王子瑜選任辯護人 彭聖超律師上列上訴人即被告因賭博等案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第1262號，中華民國113年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第78444號、113年度偵字第14780號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之；（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原判決認上訴人即被告王子瑜係犯刑法第266條第1項、第268條前段、第268條後段及電子遊戲場業管理條例第22條之罪，依想像競合犯之規定，從一重以刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷，而予量處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日；緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務。且就扣案如附表所示之物宣告沒收，及就未扣案之犯罪所得新臺幣18萬元宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告不服提起上訴，且於本院陳明僅就沒收提起上訴，並撤回沒收以外部分之上訴（本院卷第67頁），依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決之沒收，不及於原判決所認定有關被告之犯罪事實、罪名及量刑。
二、原判決關於沒收部分之上訴無理由之說明：㈠被告上訴意旨雖稱，附表編號15、16之扣案現金，有部分是
伊準備要繳房租的款項，部分則是從兌幣機內取出，而相互混雜，僅部分屬本案犯罪所得，不應全數沒收；編號7之扣案零錢，則是放在店內辦公室地上以塑膠袋盛裝，準備用來補充兌幣機內的10元硬幣，並非兌幣機內所扣得；本案經扣案之現金（按即附表編號7、15、16）合計已高達237,750元，相當於近12個月之營業收入，原審復就未扣案之犯罪所得18萬元諭知沒收追徵，實有過苛，請不予宣告沒收云云，指摘原判決關於沒收部分之諭知不當。
㈡經查，扣案如附表編號1至10所示之物，分別屬當場賭博之器
具或在賭檯、兌換籌碼處之財物，觀之卷附扣案物品照片所示即明（偵字第14780號卷第114至122頁）。雖被告辯稱編號7之零錢，僅是準備要補充兌幣機所用，而非放在兌幣機內，然被告未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，為警查獲之機台包括娃娃機、賭博骰子機、賭博彈跳機、賭博彈珠台，且依被告於警詢時之供述，玩法均是投入10元硬幣即可操作，賭客所獲得之彩票10張可兌換100元現金，被告直接將現金給賭客，或是轉帳到賭客的帳戶（偵字第78444號卷第7頁），而扣案如附表編號7所示現金，均為10元硬幣，足見即是供賭客將賭資經由兌幣機換成零錢進而操作上開機台所用，而屬在兌換籌碼處之財物無誤。是如附表編號1至10所示之物，均應依刑法第266條第4項規定宣告沒收。被告上訴意旨指此部分沒收不當，乃非有據。
㈢再者，扣案如附表編號11至17所示之物，係被告所有、供本
案賭博、非法經營電子遊戲場業犯罪所用之物，業經被告於原審供述明確（原審易字卷第16頁），復有通訊軟體對話紀錄擷圖在卷可佐（偵字第14780號卷第23至25、32至33、37至38、41、45、48、52至53、57、62、65、69、73、76至77、81至82、85至87、90、94、98頁）。至被告辯稱附表編號17所示之口袋及包包內之現金，有部分係為支付租金而與本案犯罪無關云云，然被告於原審已供承，隨身包包及口袋裡的錢是從兌幣機拿出來，要換成零錢再放入兌幣機所用等語（原審易字卷第16頁）；佐以證人即賭客莊明宗、裴恩得於警詢時均陳稱，骰子台和彈珠台的輸贏都是跟場主結算，中獎的話由場主現場支付現金等語（偵字第78444號卷第15、25頁），證人即賭客伍嘉平於警詢時陳稱，骰子臺、彈跳台的輸贏是與場主算帳，若確認中獎，場主就會支付現金或轉帳等語（偵字第78444號卷第20頁）；加以被告係在電子遊戲場營業場所「66娃娃屋」為警執行搜索而當場查獲，有搜索扣押筆錄、逮捕通知書（偵字第78444號卷第47至48、51頁），而證人即賭客莊明宗、伍嘉平、裴恩得、鍾志達均指認其等所稱「場主」即是被告，有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（偵字第78444號卷第17至18、22至23、27至28、32至33頁），亦可見被告隨身攜帶之現金，乃用於與賭客結算輸贏之財物。被告空言係為給付租金，不僅未提出任何證據以實其說，且於原審供承係以娃娃機店內收入「打平」（按即給付）租金（原審易字卷第16頁），是附表編號17所示現金乃供本案犯罪所用之物無訛，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。被告上訴意旨指摘此部分沒收不當，自非有據。㈣至未扣案之犯罪所得部分：
⒈按刑法沒收犯罪所得或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人
之不法利得，將之收歸國有之裁判，目的著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上類似準不當得利之衡平措施，俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，非屬刑罰。刑法第38條之2第1項乃規定：犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，並於立法理由說明，沒收標的「不法利得範圍」之認定，非關犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用嚴格證明，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，適用自由證明已足。是若事實審法院以犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難，而依卷內資料，認定估算基礎之連結事實，並採用合適之估算方法，進行合理之推估，且於理由內依憑卷內事證就其依據為必要之說明時，則所為之估算核屬事實審法院適法職權之行使，即不能遽指為違法（最高法院113年度台上字第2998號判決見解參照）。
⒉查本件被告係非法經營電子遊戲場業，經警扣得如附表編號1
至3所示之娃娃機IC板合計達27片，並扣得如附表編號4、5之骰子台合計9台，且「66娃娃屋」尚設置有暗房，需輸入電子密碼始能入內把玩，且由被告手機對話紀錄，至少有31名賭客傳送骰子台點數及時間，由被告回傳「清」表示已完成現金或財物之兌換，業據被告於警詢時供述明確（偵字第14780號卷第16頁），再由附表編號8至10所示案發當日查獲娃娃機內之金額合計高達84940元，亦可見被告本案非法經營電子遊戲業已具相當營業規模。是足認被告於偵訊時供稱，1個月拿一次機台內的零錢桶，最多拿到4、5萬元，最少2萬元等情（偵字第78444號卷第104頁背面），及於原審仍一致供稱，娃娃機生意好的時候是4、5萬元，但有時是2萬元等語（原審易字卷第16頁）為可信。本案依卷內事證，固無法認定被告具體之犯罪所得，然依前開說明，自得進行合理之推估，是以至少每月2萬元、被告營業期間為自112年2月間某日起至同年11月5日為警查獲止，共計9個月，推估被告本案之犯罪所得應為18萬元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊被告上訴意旨雖稱就未扣案之犯罪所得宣告沒收，實有過苛
云云，惟按刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款，目的在調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，乃憲法上比例原則之具體展現，惟該條款係於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件必要之情形，始有其適用。本件被告非法經營電子遊戲場業，無非係可從中牟取不法利得，而上開犯罪所得之數額乃以卷內所示被告經營規模、及被告之供述而為合理推估，顯無過苛可言。被告上訴意旨以此指摘原判決就未扣案之犯罪所得為沒收追徵之諭知不當，核屬無據。
㈤從而，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱綉棋提起公訴，被告上訴，經檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 10 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 楊志雄法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高妤瑄中 華 民 國 114 年 6 月 11 日附表：編號 扣案物名稱及數量 備註 1 娃娃機IC板23片 2 娃娃機IC板3片 3 娃娃機IC板1片 4 娃娃機內骰子臺6臺 5 娃娃機內骰子臺3臺 6 娃娃機內藍芽喇叭44個 7 兌幣機零錢67,540元 8 娃娃機臺內零錢73,800元 9 娃娃機臺內零錢1,070元 10 娃娃機臺內零錢10,040元 11 點鈔機1臺 12 數幣機1臺 13 監視器主機1臺 14 監視器鏡頭2支 15 包包內現金66,100元 用於更換兌幣機內零錢 16 口袋內現金19,200元 同上 17 IPHONE 13 PRO行動電話1支 用於與賭客聯繫兌換現金事宜