臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第207號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳貞吟選任辯護人 李郁婷律師
周宇修律師上列上訴人因被告違反就業服務法案件，不服臺灣臺北地方法院113年度易字第560號，中華民國113年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第1272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳貞吟為紅泥小火爐食府之代表人，其前因違反就業服務法第57條第1款規定，聘僱許可失效之外國人，經臺北市政府勞動局於民國108年8月22日以北市勞職字第10860760651號裁處書裁處新臺幣（下同）15萬元罰鍰確定。詎被告未生警惕，仍基於違反就業服務法第57條第1款之犯意，於受前開裁處書裁處15萬元罰鍰後5年內之112年3月間某日起至112年3月21日間，未經主管機關許可，即以時薪180元為對價聘僱工作許可失效之越南籍學生TO THI TH
UY TIEN（中文姓名：蘇氏水仙，以下逕稱中文姓名），至其所經營之老先覺功夫窯燒鍋台北公館店（址設臺北市○○區○○○路0段000巷00號）從事內場廚務及外場服務工作。嗣經內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）於112年3月21日14時5分許，派員在上址內查獲，始知上情。因認被告涉嫌違反就業服務法第57條第1款規定而犯同法第63條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法(最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照)。
三、公訴人認被告陳貞吟涉犯上開罪嫌，無非係以㈠被告於臺北市專勤隊詢問、偵查中之供述；㈡證人蘇氏水仙於臺北市專勤隊詢問及偵查中之證述；㈢臺北市專勤隊112年3月28日移署北北勤字第1128066321號函、臺北市勞動力重建運用處外籍勞工業務檢查表、查獲現場照片；㈣內政部移民署外人居停留資料查詢（外僑）明細內容、勞動部111年3月18日勞動發事字第1112584900號函；㈤臺北市政府勞動局108年8月22日北市勞職字第10860760652號函檢附該局裁處書等為其主要之論據。
四、訊據被告固坦承為紅泥小火爐食府之代表人，紅泥小火爐食府確有於112年3月21日，為臺北市專勤隊查獲聘僱工作許可失效之越南籍學生蘇氏水仙在上述老先覺功夫窯燒鍋台北公館店從事內場廚務及外場服務工作等情，惟堅詞否認有何違反就業服務法犯行，辯稱：紅泥小火爐食府是合夥經營的商號，108年紅泥小火爐食府有因非法聘僱外國人遭臺北市政府勞動局裁罰鍰，但蘇氏水仙是店長招聘的，並非我聘僱等語，辯護人則辯以：108年臺北市政府勞動局裁罰之對象為紅泥小火爐食府，並非被告，本案之前，被告本身並沒有因違反就業服務法第57條第1項規定而遭裁罰，自不該當同法第63條後段之要件等語。經查：
㈠、本件被告為紅泥小火爐食府之代表人，紅泥小火爐食府曾因違反就業服務法第57條第1款規定，聘僱許可失效之外國人，經臺北市政府勞動局於民國108年8月22日以北市勞職字第10860760651號裁處15萬元罰鍰確定，復於112年3月21日，為臺北市專勤隊查獲聘僱工作許可失效之越南籍學生蘇氏水仙，在上述老先覺功夫窯燒鍋台北公館店從事內場廚務及外場服務工作等情，此為被告所是承，核與證人蘇氏水仙、王柏仁證述之情節（見偵卷第18至20、35至37頁，原審113易560卷第84至96頁）大致相符，並有紅泥小火爐食府商業登記案卷（影卷另放）；臺北市政府勞動局108年8月22日北市勞職字第10860760652號函檢附該局裁處書、臺北市專勤隊112年3月28日移署北北勤字第1128066321號函、臺北市勞動力重建運用處外籍勞工業務檢查表、查獲現場照片、內政部移民署外人居停留資料查詢（外僑）明細內容、勞動部111年3月18日勞動發事字第1112584900號函、國立臺灣師範大學113年6月27日函檢附蘇氏水仙註冊、休學或退學明細及工作許可申請書及113年8月8日函附卷可稽（見偵卷9至11、13、21至29、57頁，原審112審易241卷第47頁、113易560卷第43至
46、47、105頁）。上揭事實，首堪認定。
㈡、被告並不構成就業服務法第63條第1項後段刑事處罰之要件，茲說明如下：⒈按任何人不得非法容留外國人從事工作；又雇主聘僱外國人
不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人；違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金，就業服務法第44條、第57條第1款、第63條第1項分別定有明文。是違反就業服務法第44條、第57條第1款規定之行為，係採行政罰前置主義，首次違反者，僅處以罰鍰，必須先經行政罰後，5年內再違反者始構成刑事犯罪。⒉次按行政刑法，為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動
之範圍，而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之型態略分為三種：㈠兩罰責任：行為人與法人同負其責。㈡自己責任：由實際行為人自負其責。㈢轉嫁責任：轉嫁其責任於他人（最高法院96年度台上字第5520號判決意旨參照）。而觀諸就業服務法第63條第2項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金」，係屬兩罰責任之型態。亦即，公司若因其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員有違反就業服務法之規定，而公司及該等從業人員，應依就業服務法第63條第1 項前段、後段、第2 項之規定，科處罰鍰、刑罰時，其間並無責任轉嫁之問題，或互相影響之情形，其等係各就自己之違法行為負責。故不論係公司或相關從業人員，均應曾因自己之違法行為，而各經行政機關科處同法第63條第2 項、第1 項前段之行政罰確定後5 年內，再有同樣之違法行為，始得處以第63條第2 項（指法人部分，應依第1 項之罰金刑處罰）、第63條第1 項後段之刑罰（指代表人及該等相關從業人員部分），應可確定。
⒊查紅泥小火爐食府固於108年8月22日經臺北市政府勞動局裁
處15萬元一節，有臺北市政府勞動局108年8月22日北市勞職字第10860760652號函暨裁處書1份在卷可稽（見偵卷第9至11頁），然此行政罰鍰處分之對象為紅泥小火爐食府，並非被告個人。且依卷內資料，被告未曾因違反就業服務法第44條、第57條第1 款、第2 款之規定，而經行政機關科處同法第63條第1 項之行政罰鍰。綜此以觀，被告既未曾因違反就業服務法第44條、第57條第1 款、第2 款之規定而經行政機關科處第63條第1 項前段之行政罰鍰，且先前紅泥小火爐食府所遭裁處一事，被告固為紅泥小火爐食府之代表人，然仍與被告個人身分無關，自無從以紅泥小火爐食府曾遭裁處為由，即逕認被告個人身分第一次受罰時，即同受該法第63條第1 項後段之刑事處罰。
⒋檢察官上訴指訴：紅泥小火爐食府並無刑事訴訟當事人力及
訴訟能力，業經判決公訴不受理，固應可責者為代表人云云。惟就業服務法第63條第1項後段及同條第2項規定，係採兩罰責任之型態，其間並無責任轉嫁之問題，業經說明如前。是縱令被告為紅泥小火爐食府之代表人，然被告前未曾因違反就業服務法第44條、第57條第1 款、第2 款之規定而經科處同條第63條第1 項前段之行政罰鍰，而前開臺北市勞動局108年行政罰鍰處分之對象亦為紅泥小火爐食府，自無從將此責任轉嫁與被告，而令其負同條項後段之行政刑罰責任。
檢察官執此提起上訴為無理由。
⒌檢察官上訴復指訴：依證人證述，被告確有聘僱工作許可證
失效之外籍人士行為等語。惟本件縱認被告個人確有違反就業服務法第57條第1款，因被告個人並未曾因違反該條款而經行政機關依同條第63條第1項前段規定裁處行政罰鍰之情事，則此部分應責由相關行政機關科處同條法第63條第1項前段之行政罰鍰，始符該法條之規定。檢察官據此提起上訴，於法有違，亦無足採。
㈢、綜上所述，被告所為，既尚不構成就業服務法第63條第1 項後段之罪，其犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、原審因而為被告無罪之諭知，經核並無不當，檢察官上訴，未提出新事證，僅就原審依職權所為之證據取捨及心證裁量，重為爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭宣佑提起公訴，檢察官葉惠燕提起上訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 張宏任法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周彧亘中 華 民 國 114 年 5 月 29 日