臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2078號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 葉長榮
詹勝傑上列上訴人因被告等違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度易字第694號，中華民國114年8月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第16676號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑事實略以：被告葉長榮、詹勝傑（下合稱被告2人）均明知選物販賣機若搭配刮刮樂組成之遊戲組供消費者消費，該遊戲組已非單純選物販賣機而係電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，非領有電子遊戲場業營業級別證者不得經營，竟分別與儲佑軒（業經原審法院另案判處罪刑確定）基於非法經營電子遊戲場業之犯意，於不詳日時起，在臺北市○○區○○路000號0樓蘇馬利體選物販賣店（下稱本案商店）內，分別擺置編號9號、編號7號機臺（下分別稱為9號機臺、7號機臺），並於各該機臺前擺放刮刮樂遊戲，供不特定消費者以每次投新臺幣（下同）10元之代價，操作機臺之抓斗夾取商品，若夾中商品，則得進行一次附刮刮樂遊戲，以換取放在各該機臺上方之玩具公仔等獎品，以此方式非法經營電子遊戲場業。嗣經臺北市商業處於民國113年6月14日15時50分許，至本案商店執行選物販賣機查核，始查悉上情。因認被告2人均違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條非法經營電子遊戲場業罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
三、檢察官認被告2人涉犯前開罪嫌，無非以⑴被告2人於偵查之供述、⑵證人儲佑軒於偵查之證述、⑶臺北市政府警察局信義分局警員職務報告、北市警信分刑字第1133019800號通聯調閱查詢單、⑷臺北市商業處113年7月12日北市商三字第11360231722號函、⑸臺北市商業處訪視現場翻拍照片、⑹經濟部111年5月16日經商字第11100603920號函、臺北市商業處執行選物販賣機查核表等為主要論據。訊據被告葉長榮、詹勝傑固坦認於前開時、地，分別擺設9號、7號機臺，並在各該機臺前擺放刮刮樂遊戲，惟均堅詞否認有何非法經營電子遊戲場業犯行，被告葉長榮辯稱：這是店家幫我設計的活動，我也沒有接觸過，不會弄這些東西，刮刮樂只是促銷活動等語；被告詹勝傑辯稱：我的機臺櫥窗是透明的，商品也很明確，完全符合夾娃娃機的規定，刮刮樂是屬於附屬促銷的活動，要刮不刮都可以等語。
四、經查：
(一)被告葉長榮、詹勝傑自不詳時間起，在本案商店內分別擺置9號、7號機臺，機臺之玩法為：於保夾金額790元內，消費者以10元硬幣1枚投入機臺後，可使用機臺之搖桿操作1次，以夾取機臺內商品，或於投幣金額達到保夾金額790元時，開啟強爪模式操作至成功夾取商品為止；若消費者成功夾取商品至出貨口內，即可附加進行一次刮刮樂遊戲，以換取放在各該機臺上方之玩具公仔等獎品；若夾取失敗，投入硬幣則分別歸被告葉長榮、詹勝傑所有等情，業據被告2人坦承不諱（見本院卷第83至86頁），且有臺北市商業處執行選物販賣機113年6月14日查核表、訪視現場翻拍照片等可考（見偵字第34178號卷第25至32頁），此部分事實堪以認定。
(二)前開機臺均非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機
1.「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。」「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。」「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」「違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。」電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。」「中央主管機關為執行第1項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。」「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。」「電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」復為電子遊戲場業管理條例第6條第1項、第3項、第7條第1項、第2項所明定。是電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構者亦同。則合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，方得經營，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例適用之範疇。
2.因電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，本院於解釋、適用電子遊戲場業管理條例相關規範時，自應予一定尊重。依被告2人行為時所適用之主管機關經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函，就選物販賣機（俗稱夾娃娃機）之評鑑分類參考標準略以：「(一)申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，……要求項目如下：1.具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。2.提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十。3.提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。
4.提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。
5.機具外觀正面標示「機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6.機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7.圖片介紹欄內載明『機具尺寸』……」（嗣經經濟部於113年10月14日以經授商字第11303415410號函停止適用）。據此，倘電動機具符合「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物原則時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
3.前開機臺上均已明確標示保證取物金額為790元，且無機臺內部改裝之違規，有夾娃娃機違規紀錄表、訪視現場翻拍照片等可考（見偵字第34178號卷第26至32頁），與經濟部上開函文所稱「標示設定保證取物價格」、「不影響取物可能性」等要件相合。
4.稽之前揭訪視現場翻拍照片，上開機臺內置放商品之玻璃櫥窗透明，並無遮擋，消費者於投幣前一望即知機臺內所擺放商品為何並自行決定是否遊玩，亦合於前開經濟部函文所認非屬電子遊戲機之要件。
5.又依前揭照片，上開機臺內雖有類似口罩盒、黃色包裝之商品（見偵字第34178號卷第29、31頁）而未能再詳予區辨其內商品為何，惟此實係因臺北市商業處查核時，僅以全覽方式拍攝機臺整體及機臺正面商品陳列空間，而未逐一特寫拍攝商品，因而無法完全確認商品內容之故；參以被告葉長榮於本院供稱：照片中編號9機臺內價值比較好的東西都被夾走了，像是充電線都被夾走了，就剩下衛生紙等語（見本院卷第94至95頁）；被告詹勝傑供稱：照片中編號7機臺內右上角是藍牙喇叭，前方斜放的白色東西是公仔，公仔下面的鐵盒也是藍牙喇叭，黃色東西不是雨衣，不確定是什麼東西，因為時間有點久等語（見本院卷第95頁），益徵消費者於夾取前，確實可以肉眼、各角度近距離觀察評估是否選物，或從中選擇較中意或價值相對較高之商品。基上，自不得因卷附照片無法看出包裝內之商品，即率認被告2人所提供上開機臺內之商品內容及價值不明確，亦無從逕認此等商品內包括現金、有價證券、鑽石、金銀珠寶、或價值具不確定性或射倖性之物品（如紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。
6.再上開機臺內可供夾取之商品種類各有不同，而就前揭機臺內商品之價值為何，被告葉長榮於本院供稱：編號9號的夾娃娃機是我跟店家承租的，獎品價值沒有超過790元，機臺內商品有行動電源線、保護貼，價值約1、200元或更低等語（見本院卷第83、86頁），被告詹勝傑則於本院供稱：編號7號的夾娃娃機是我的，獎品價值沒有超過790元，夾娃娃機臺內的商品價值500元上下，有公仔、藍牙耳機、喇叭等語（見本院卷第85至86頁），與保證取物之790元金額固有所差距。惟本案自發生時起，迄本院114年11月27日審理時已逾1年5月，被告2人是否能清晰記憶當時置放在各該機臺內之商品價格，所陳前述價格是否絕對無誤，因卷內並無其他事證可供核對，是否為真，顯難逕認。又商品實際「價值」為何，於定價時是否應考量業者之成本及合理利潤，如何始得謂屬「對價」取物，亦難一概而論，而消費者觀察機臺內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格，是否願意耗費大量時間，以前述多次、長時間投幣之方式，啟動保證取物功能以獲取上開商品，而非逕自前往販售各該商品之一般店家購買，亦涉及個別消費者之主觀意願及消費心態，本質上仍無損於機臺所具有之保證取物選物販賣功能，故在無證據可認物品價值與售價不相當之情形下，此消費模式本質上仍符合消費者以選物付費方式取得販售商品之對價取物模式。況檢察官就「物品價值與售價相當」乙節，既未再為其他舉證，則在卷證資料不足以認定為不相當之情況下，即應為被告2人有利認定，而認仍合於「物品價值與售價相當」之要件。
7.至消費者若成功夾取上開2機臺內之商品，除可獲得原所夾得之商品外，固尚可額外獲得刮刮樂贈獎活動之機會，然此與機臺內擺放刮刮樂，而致商品或價值不明確之情形，尚屬有別。參以選物販賣機業者為增加遊戲趣味，在未改裝機臺設計之下，額外增設刮刮樂、抽抽樂、兌獎等活動，已所在多有，實屬機臺業者之經營促銷策略，此與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券或抽獎券之活動相似，被告2人所為非無係為增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並未改變機臺本身之遊玩方式及流程，亦未將機臺內所擺放商品變更為不確定內容之刮刮樂，自無「以小博大、以偶然刮中數字一事之成就與否決定財物得喪變更」可言，顯未逸脫一般對價取物機臺係販售、買賣性質之範圍。因此上開2機臺均仍合於前揭經濟部函釋對於「非屬電子遊戲機」之認定標準。
8.據上，被告2人所擺設之上開機臺，縱令附加刮刮樂，但仍合於經濟部前述函釋所指選物販賣機之「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等要件，足認性質上非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所規範之範圍內。
(三)綜上，經本院審酌卷附事證後，認本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚有合理懷疑存在，難以使本院形成被告2人有非法經營電子遊戲場業之有罪確信，此外，復無其他積極證據足證被告2人確有檢察官所指犯行，自屬不能證明被告2人犯罪。
五、駁回上訴之理由
(一)檢察官上訴理由略以：⑴原審並未計算、說明上開機臺所提供商品究是否與保證取物金額具對價相當性；⑵依被告2人所述機臺之操作方式，仍係以小博大、以偶然刮中數字一事之成就與否決定財物得喪變更，將使消費者有機率性、僥倖及投機性，堪認仍具射倖性；⑶依卷附機臺外觀照片，消費者無法自所夾取之商品外觀得知刮中之數字及是否載有所獲取商品字樣，而於夾取商品後，須再經抽獎後始兌換商品，堪認上開機臺設計與主管機關原核准要求選物販賣機商品內容須具體明確之要求不符，上開機臺應屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項電子遊戲機範疇，被告2人未領有電子遊戲場業營業級別證，卻擺放電子遊戲機營業，已違反電子遊戲場業管理條例罪云云。
(二)經查：原審以依現存證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告2人有非法經營電子遊戲場業之程度，不能證明被告2人犯罪，而為該2人無罪諭知，已說明其證據取捨之依據及認定之理由，與經驗法則、論理法則及證據法則無違。檢察官上訴理由所指，並經本院補充說明如上。原判決所為論述，雖較簡略，然其無罪之結論可以維持，檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決違法、不當，請求撤銷原判決並改判被告2人有罪，為無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
七、本案經檢察官李蕙如聲請簡易判決處刑，檢察官蘇筠真提起上訴，檢察官羅嘉薇於本院實行公訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭中 華 民 國 114 年 12 月 29 日