臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2081號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李德堂上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第1463號，中華民國114年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第62992號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李德堂犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李德堂自民國107年11月14日起，為和豐國際實業有限公司（下稱和豐公司）仲介業務之承攬人，負責和豐公司不動產買賣仲介業務事宜，為從事業務之人。緣李德堂於108年7月16日仲介客戶張榮法購買和豐公司居間銷售房地，張榮法乃簽發支票號碼0000000號、面額新臺幣（下同）95萬元支票1紙交予李德堂，作為房地買賣之斡旋金兼買賣價金，詎李德堂竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用保管前揭支票之機會，持前揭支票向他人調借現金，僅將取得之50萬元繳入指定之不動產買賣價金履約保證專戶內，將餘款45萬元挪用而侵占入己。嗣因張榮法繳納房地買賣價金總額不足，和豐公司始悉上情。
二、案經和豐公司告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，又檢察官及被告李德堂於本院審理時均同意作為證據（本院卷第67至68頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承為告訴人和豐公司仲介業務承攬人，為張榮法仲介房地買賣交易，並將張榮法支票交予友人「陳明進」借款，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：張榮法因沒有現金而開立支票，支票不能存入不動產履約專戶，所以被告持票幫張榮法調借現金，陳明進只有交付50萬元，被告已將款項存入專戶，是陳明進沒有交付剩下的45萬元，且後來即過世，被告即向告訴人老闆林敬弘借款45萬元以支付張榮法之買賣價款，被告有簽發200萬元本票予林敬弘，借款係從被告業績扣款，已經清償完畢云云。經查：
㈠被告自107年11月14日起，為告訴人仲介業務之承攬人，負責
告訴人不動產買賣仲介業務事宜，被告於108年7月16日仲介客戶張榮法購買告訴人居間之房地，收受張榮法交付之面額95萬元支票等事實，為被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（臺灣新北地方檢察署112年度他字第4086號偵查卷宗【下稱他卷】第11頁及反面、原審113年度易字第1463號刑事卷宗【下稱原審卷】第51頁、本院卷第69至71頁），核與證人張榮法於偵查中之證述大致相符（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第62992號偵查卷宗【下稱偵卷】第31頁及反面），並有告訴人與被告之仲介業務承攬契約書、張榮法與曾麗月間之不動產買賣斡旋契約書、支票正反面影本（他卷第5至6、7頁、偵卷第45頁）附卷可資佐證，此情首堪認定。
㈡被告有業務侵占犯行及犯意：
⒈證人張榮法於偵查中及原審審理中具結證稱：我有經被告仲
介房地買賣，斡旋的時候我給支票，因為那時候我沒有現金，我跟被告說我支票開95萬元，因為當時我有借別人錢，對方開支票給我，是公司票不會跳票，成交價應該是950萬元，我說開95萬元的票看被告怎麼幫忙斡旋，簽約就一成、轉為定金，這張票之後有兌現，但代書聯絡我說價金不到950萬元，有費用少匯，我就問被告，被告說有把票拿去換現金周轉，我忘記被告怎麼說，但被告有說錢會補進去；我有簽不動產買賣斡旋契約書，但我不曉得斡旋契約書上為何有劃掉刪改的記載，後來轉為正式的買賣契約書，我就將自己留底的收據丟掉了等語（偵卷第31頁及反面、原審卷第76至79頁）。
⒉證人林敬弘於偵查中具結證稱：我是東森房屋板橋縣民店的
店長，之前跟被告是同事，被告110年離職後我們就沒聯絡，我會知道本案是因為張榮法有找我處理，張榮法說他開一張現金票95萬元，被告說不能存到履保帳戶，要用現金才能存，換完之後少了45萬元，我問被告有無此事，被告支支吾吾說挪用他處，我們只能用公司的錢先補入履保專戶；支票不用換現金，直接存入履保帳戶就好，我不曉得不動產買賣斡旋書上為何記載「李德堂 現金50萬 票據50萬」，該記載也不合理，給現金就不會開票，因為那不是買賣價金，斡旋金也不會那麼高，通常都10萬元等語（偵卷第52頁及反面）。
⒊證人即房地交易之特約地政士洪百合於原審審理時具結證稱
：我是張榮法買賣房地的特約地政士，有協助辦理授權移轉跟價金收受，108年7月25日當日是買方拿簽約款即第一期款50萬元給我，誰拿給我我沒印象，我是拿到ATM分批存入，現在我們都減縮第二次不必用印，就是付完稅款140萬元、尾款760萬元，總價950萬元，中間過程我有聽為了票的事情爭執，但時間太久了不記得，我也不清楚為何有45萬元匯款，因為直接匯到履保裡面，只要金額對我就不會去管誰匯錢等語（原審卷第80至85頁）。
⒋觀諸張榮法簽立之不動產買賣斡旋契約書，其上記載「承購
總價款玖佰伍拾萬元整」、「總共收斡旋金新台幣玖拾伍萬元整」、「李德堂 現金 伍拾万」、第四條斡旋金之支付勾選「票據v 華南銀行台大分行 伍拾萬」（他卷第7頁），勾稽該原始記載及上開證人證述，可認張榮法交付票面金額95萬元之支票，本意確係作為斡旋金，買賣成立後即轉為換算買賣總價款一成之第一期簽約款95萬元，並無分作二筆各為50萬元或50萬元與45萬元之意。
⒌張榮法支票經他人提示兌現，該票款並非全部支付買賣價款
，而有45萬元缺額，嗣經張榮法、告訴人公司、林敬弘等人發現有異後，始由林敬弘另行補足之，則被告於受告訴人公司所託仲介業務中，持有客戶交付之支票，本應交回告訴人公司或將之全部用於給付房地買賣款，然卻變異持有為所有之意思，持之挪作他用，即已構成業務侵占甚明。
⒍從而，被告利用為客戶張榮法給付買賣價款之機會，將其中4
5萬元侵占入己之客觀行為及主觀犯意，至臻灼然。㈢被告其餘辯解不予採認之理由：
⒈被告雖辯稱：因為支票不能存入履約保證專戶，且張榮法於
付第一期款時資金不夠，我才為張榮法調借現金云云。惟證人林敬弘於偵查中已明確證稱：票可以直接存入履約保證專戶，不用換現金，被告騙張榮法不懂，發現錢有少，我們只能用公司的錢先補，因為我的帳戶有信用瑕疵，我經江勝年同意借他的帳戶匯入45萬元，這不是我借被告，這是公司的錢，我會告被告，是因為被告向我承認有把錢吞掉等語（偵卷第52頁及反面），故此次買賣實無被告所稱支票無法存入履約保證專戶之障礙。況張榮法篤定該支票屆期必得兌現，票面金額適為足額之第一期款，容與開立遠期支票資金周轉或支票票貼需疊加利息、手續費成本之常情不同。再者，縱張榮法於斡旋交付支票之日，或因順利成交、需支付簽約款時，有現金尚不及支應之狀況，被告身為買賣雙方之仲介，本得居中協調買賣雙方付款期日及金額，更應報告告訴人公司定奪，而非擅居所有人地位將支票交予他人，被告所辯，難認可採。
⒉被告又辯稱：我交票給陳明進，陳明進只給我50萬元，未將4
5萬元交給我，後來陳明進得COVID-19送到醫院一個月就過世，害我整個都亂掉，他是在完稅前就過世了，死亡的時間應該在108年7月至9月之間云云（原審卷第92頁）。然該支票於108年8月13日經臺北富邦銀行託收，並於108年8月19日因託交換票存入95萬元至陳明進帳戶，陳明進於110年6月5日死亡，其帳戶於110年12月9日結清，有張榮法華南商業銀行交易明細、陳明進富邦銀行存摺存戶內容查詢及交易資料等可佐（偵卷第44、58、59頁），是被告所辯之票貼、借款對象生存狀況，均與客觀事證不符，無從信實。
⒊被告另辯稱：我如果要挪用，不會還調50萬元拿去付第一期
款，且我是跟公司老闆借45萬元給代書，我欠公司的錢有簽200萬元本票，並用獎金陸續還清，如果有侵占，不會等到四年後才告我云云。然刑法上之侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，以變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，亦不能解免刑責，被告於挪用支票之時，即屬侵占，而有不法所有意圖，其侵占全額或部分款項、是否與告訴人間另有借款、其他金錢往來或以獎金抵充債務，均無解於侵占既遂之犯行，更無關告訴人何時申告。被告所辯，不足採信。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。刑法第336條第2項規定雖於108年12月25日經總統公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項本文，將原本按銀元計算之罰金修正為新臺幣數額，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
三、被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告犯罪事實不能證明，為被告無罪之判決，尚有未
合。檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，侵害他
人財產安全，實屬不該，且其所挪用之金額非微，考量被告始終否認犯行、全無悔意，態度不佳，自不宜輕縱，又被告高職畢業、目前無業、喪偶，無需扶養之人之智識程度及家庭生活狀況（本院卷第72頁）；告訴人表示請從重量刑之量刑意見（本院卷第73頁），暨參酌被告犯罪之動機、目的、手段、所肇損害、前曾因業務侵占案件經法院判處罪刑確定之素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項本文、第3項定有明文。查，被告所侵占款項為45萬元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項本文規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官詹啟章提起上訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 114 年 12 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。