臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2083號上 訴 人即 被 告 林蕙萍上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度審易緝字第33號，中華民國114年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度毒偵字第1633號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林蕙萍前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以109年度毒聲字第471號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年1月18日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第1280號、第1281號、110年度毒偵字第7712號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於113年1月19日凌晨零時10分為警採尿時起回溯26小時內之某時(不含公權力拘束期間)，在臺灣地區不詳處所，以不詳方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年1月18日23時許，在新北市三重區三和路與龍門路口處，因另案通緝為警查獲，徵得其同意實施採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，依前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就上開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。
二、查，上訴人即被告林蕙萍(下稱被告)於原審就非供述證據、被告於審判外陳述，經逐項提示，表示「沒有意見」、「實在，均出於自由意志之陳述，未受到不法取供」等語(原審卷第11至12頁)；嗣於本院審判中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議(本院卷第97至98頁)，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於原審時坦承不諱(原審卷第8、12頁)，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告【檢體編號：00000000號】(偵卷第13頁)、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表(偵卷第15頁)、自願受採尿同意書(偵卷第17頁)等件在卷可稽。是被告前揭自白與事實相符，應堪採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查，被告前經裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並於111年1月18日依法予以釋放，該次施用毒品犯行，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第1280號、第1281號、110年度毒偵字第7712號為不起訴處分確定乙節，有法院前案紀錄表、不起訴處分書存卷可參，是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內再犯本案，依前揭說明，應依法追訴、處罰。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得非法持有、施用。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。又，被告施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
四、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：我是中低收入戶，請求准予法律扶助或
指定公設辯護人。我早已戒除毒癮，卻因一時情緒低落而犯下本案，感到後悔，我是家中經濟支柱，若入監服刑，年邁父親無人照顧，兒子需要我和前夫之年邁母親共同扶養，請求法院改判戒癮治療或易科罰金之刑度等語。
㈡被告主張其為中低收入戶云云，並未提出相關證明文件，且
經本院依職權查詢低收入戶、中低收入戶資料，並無被告相關資料，此有低收入戶、中低收入戶資料查詢結果在卷足憑(本院卷第39頁)，自不符法律扶助聲請之資格。是被告此部分聲請，應予駁回。
㈢按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法(最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照)。原審就被告所犯施用第一級毒品罪，審酌被告前有施用毒品行為(見卷附法院前案紀錄表所載)，仍欠缺反省，再為本件施用第一級、第二級毒品犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害，非法施用第一級、第二級毒品，所為應予非難，兼衡其素行、犯罪動機、目的，本案施用毒品採尿檢驗閾值高低之情節、智識程度、家庭經濟狀況，以及其犯後態度等一切情狀，以為量刑；綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。上訴理由所指各節，業經原審於量刑時予以審酌，原審考量之量刑基礎於本院審理時並無變動之情；是原審考量刑法第57條各款所列情狀，量處有期徒刑7月，客觀上並無明顯濫權或失出失入之情形，核無違法或不當之處。
㈣被告雖執前詞提起上訴，然被告係同時施用第一級毒品及第
二級毒品，僅因想像競合犯而從一重處斷，又施用第一級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑6月，原審所量處之刑度已屬低度刑。從而，被告上訴請求改判有期徒刑6月，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴建如提起公訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 吳玟儒法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅歆茹中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。