臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第2265號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳承洋上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院114年度審易字第2259號，中華民國114年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第32739號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅檢察官提起上訴，並於本院審判期日言明係就原判決關於刑之部分提起上訴，其對於原判決犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分均未上訴（本院卷第57頁）。是依上揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑部分。至本案犯罪事實、罪名及沒收(含追徵)之認定，均如第一審判決書所記載（如附件）。
二、經本院審理結果，認原審就被告吳承洋所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪(想像競合犯同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪)，審酌被告正值青年，不思以正當方式謀求財物，擅自將業務上管領之物品侵占入己，違背其任職之彩券行與員工間信賴關係，所為實屬不該，且侵占之財物價值非低；惟念其犯後坦認犯行，向告訴人徐瑋煒承諾賠償全額損失，迄今已賠償新臺幣（下同）10萬2,000元，並考量被告自陳國中畢業之智識程度，現無業、依賴存款維生之家庭經濟、生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，判處有期徒刑7月，對被告量處之刑，尚屬妥適。
三、檢察官之上訴意旨略以：被告於案發時已逾20歲，為有一定智識程度及社會經驗之成年人，竟於擔任本案彩券行店員期間，侵占如起訴書附表一、二所示之刮刮樂彩券、台灣彩券及台灣運彩彩券，總金額高達74萬8,600元（計算式：57萬7,400元＋17萬1,200元），並登載不實報表而行使之，犯罪所生損害甚鉅，惟迄今僅賠償告訴人10萬2,000元，其犯後態度消極、欠佳，原審僅判處被告有期徒刑7月，未能使罰當其罪，容有過輕之嫌，難認原判決妥適，請求撤銷原判決，更為適當之判決等語。
四、惟查：㈠量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原判決就被告所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪(想像競合
犯行使業務登載不實文書罪)之科刑，已具體說明所審酌之量刑根據及理由，顯係以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，核無逾越法定刑度，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形，客觀上不生量刑明顯偏執一端致失出失入而有裁量權濫用之違法或失當，核屬法院量刑職權之適法行使，自難認有何違法、不當而構成應撤銷之事由可言。至於被告目前雖僅賠償告訴人10萬2,000元，而尚未依其於原審中之承諾賠償告訴人全部損失，然此或因其目前一時失業所致（本院卷第64頁）。本案參酌被告於偵、審中均自白犯行之犯罪後態度，尚不能逕認被告毫無悔意且所處之刑不足以對其產生警惕之心。檢察官依循告訴人之請求提起上訴，猶執前詞指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳佳伶提起公訴，檢察官鄭存慈提起上訴，檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 廖建傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃翊庭中 華 民 國 115 年 1 月 6 日臺灣新北地方法院刑事判決114年度審易字第2259號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳承洋上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴(113年度偵字第32739號)，因被告於準備程序中為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁定以簡式審判程序審理，本院判決如下：
主 文吳承洋犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。
未扣案犯罪所得新臺幣陸拾肆萬陸仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列事項應予更正、補充外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載：
㈠犯罪事實一、第6行「基於侵占之犯意」，應補充更正為「基於業務侵占之犯意」。
㈡證據部分補充「被告吳承洋於本院準備程序及審理中之自白」。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占、第216條、
第215條之行使業務登載不實文書等罪嫌。被告涉犯業務侵占、行使業務登載不實文書等犯行，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以業務侵占罪。至公訴意旨雖認被告上揭部分尚涉犯刑法詐背信罪，惟按刑法之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言，故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷，最高法院30年台上字第2633號、42年台上字第402號判例可資參照，是公訴意旨尚有誤會，併此敘明。
㈡被告於附件附表一、二所示時間，先後侵占附件附表一、二
所示之刮刮樂彩券、台灣彩券與台灣運彩之彩券，係於密切接近時、地，利用擔任店員執行業務之便所為，各行為之獨立性極為薄弱，侵害同一法益。依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當
方式謀求財物，擅自將業務上管領之物品侵占入己，違背所任彩券行與員工間信賴關係，所為實屬不該，且侵佔之財務價值非低；惟念其犯後坦認犯行，向告訴人承諾賠償全額侵占財物，並審酌迄今僅已賠償10萬2,000元，參以被告之素行（見法院前案紀錄表）、於本院簡式審判程序時自陳國中畢業之智識程度，現無業，生活靠以前的存款之家庭經濟及生活狀況，兼衡告訴人遭侵占物品價值，暨被告之犯罪動機、手段及目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告所侵占如附件附表所示之刮刮樂彩券、台灣彩券與台灣運彩之彩券（總價值新臺幣74萬8,600元），屬被告之犯罪所得，扣除被告已賠償之10萬2,000元，尚有64萬6,600元款項未據扣案，亦未返還告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳佳伶提起公訴，檢察官藍巧玲、鄭存慈到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日
刑事第二十五庭 法 官 黃耀賢以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱瀚群中 華 民 國 114 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第32739號被 告 吳承洋上列被告因侵占等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、吳承洋自民國113年1月間起，在徐瑋煒經營、址設新北市○○區○○路00號之潭墘樂墘宮前彩券行（下稱本案彩券行）擔任店員，負責銷售刮刮樂彩券、操作機台為顧客下注，與計算清點每日銷售彩券張數以製作交接報表，為從事業務之人，亦係為徐瑋煒處理事務之人。吳承洋意圖為自己不法所有，基於侵占、背信、行使業務登載不實文書之犯意，於附表一所示時間，在本案彩券行內，擅自拿取相當於附表一所示金額價值、附表一所示面額與張數之刮刮樂彩券，未予支付購買款項即逕自刮開對獎，又於附表二所示時間，操作本案彩券行內機台，以附表二所示金額下注台灣彩券與台灣運彩，且未予支付購買款項即逕自列印對獎，以此等方式將該等刮刮樂彩券、台灣彩券與台灣運彩彩券侵占入己，並以此種違背任務之方式，致生損害於徐瑋煒之財產；又吳承洋為避免上開行為遭徐瑋煒發覺，於113年6月9日10時許，以本案彩券行前日值班店員即不知情之吳亦淳製作之交接報表（下稱本案真實報表）為依據，扣除遭吳承洋自行侵占之刮刮樂彩券張數後，在由其業務上做成之交接報表（下稱本案不實報表）上填載不實之彩券庫存張數、銷售張數與銷售金額後，將本案真實報表撕毀（毀損部分，未據告訴）並棄置在本案彩券行垃圾桶內，並將本案不實報表放置本案彩券行內供徐瑋煒確認閱覽，以此方式行使業務登載不實文書，足生損害於徐瑋煒管理本案彩券行業務狀況之正確性。
二、案經徐瑋煒訴由新北市政府警察局中和分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告吳承洋於警詢及偵查中之供述 全部犯罪事實。 2 證人即告訴人徐瑋煒於警詢及偵查中之證述 全部犯罪事實。 3 新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、第五屆台灣公益彩券委任授權合作契約書、商業登記抄本、告訴人提出之計算表、台灣彩券本日彙總表、台灣運彩本日報表、本署勘驗筆錄、本案真實報表影本與翻拍照片、本案不實報表影本與翻拍照片、兌獎收據翻拍照片、扣案物照片、監視錄影畫面擷取照片 全部犯罪事實。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占、第342條第1項之背信、第216條、第215條之行使業務登載不實文書等罪嫌。被告於附表一、二所示時間，先後侵占附表一、二所示之刮刮樂彩券、台灣彩券與台灣運彩之彩券，係出於同一行為動機，於密切接近之時間實施，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，請論以接續犯。被告上開犯行，係基於同一犯罪目的，各犯行間具有重疊合致或手段與目的間之牽連關係，應認為係以一行為觸犯上開數罪名之想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重依業務侵占罪嫌處斷。至被告侵占所得之財物，為其犯罪所得，除裁判前已實際發還告訴人部分外，請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
三、至告訴暨報告意旨另認：（一）被告於113年6月9日竊取本案彩券行展示架中之刮刮樂彩券，涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌；（二）被告於113年5、6月間，以擅自拿取本案彩券行收銀機內現金方式侵占款項，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，惟查：
(一)竊盜罪嫌部分：參酌被告與告訴人於警詢及偵查中之供述與證述，可知被告於本案彩券行中擔任店員，負責銷售刮刮樂彩券乙情，是於被告任職期間，本案彩券行中刮刮樂彩券應為被告管領持有之物，其未與支付款項即擅自拿取該等刮刮樂彩券之舉，應係易持有為所有之侵占行為，而與破壞「他人」持有並建立自己持有之竊盜行為尚屬有間，自難令其擔負竊盜罪責。
(二)業務侵占罪嫌部分：又參告訴人固指稱被告有擅自從本案彩券行收銀機內拿取現金款項行為，然其於偵查中亦自陳：無法確認被告拿取現金數額等語；復經本署檢察事務官勘驗告訴人提出之本案彩券行監視錄影影像檔案，亦無從見得或計算被告侵占數額，此有勘驗筆錄存卷可佐，是既無積極證據足資證明被告侵占之現金款項，尚難逕以該罪相繩被告；然此部分如成立犯罪，亦核與前開提起公訴部分間為事實上同一案件關係，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 114 年 5 月 1 日
檢 察 官 陳 佳 伶本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 6 月 2 日
書 記 官 李 珮 慈附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。
附表一：
編號 時間 面額與張數 金額 1 113年5月16日 500元/52張、200元/62張、100元/55張 4萬3,900元 2 113年5月17日 500元/58張、200元/152張、100元/31張 6萬2,500元 3 113年5月18日 500元/45張、200元/135張、100元/23張 5萬1,800元 4 113年5月23日 500元/40張、200元/23張、100元/21張 2萬6,700元 5 113年5月24日 500元/55張、200元/120張、100元/47張 5萬6,200元 6 113年5月28日 500元/45張、200元/130張、100元/47張 5萬3,200元 7 113年5月29日 500元/48張、200元/110張、100元/23張 4萬8,300元 8 113年5月30日 500元/35張、200元/85張、100元/77張 4萬2,200元 9 113年5月31日 500元/30張、200元/66張、100元/74張 3萬5,600元 10 113年6月4日 300元/165張、200元/56張、100元/74張 6萬8,100元 11 113年6月5日 300元/55張、200元/45張、100元/45張 3萬元 12 113年6月6日 300元/58張、200元/35張、100元/30張 2萬7,400元 13 113年6月9日 500元/16張、300元/15張、200元/95張 3萬1,500元 總計 57萬7,400元附表二：
編號 時間 金額 1 113年5月16日 9,000元 2 113年5月17日 2萬2,000元 3 113年5月18日 8,000元 4 113年5月23日 1萬1,000元 5 113年5月24日 1萬1,000元 6 113年5月28日 2萬6,000元 7 113年5月29日 1萬4,000元 8 113年5月30日 8,000元 9 113年5月31日 7,000元 10 113年6月4日 3萬7,000元 11 113年6月5日 1萬200元 12 113年6月6日 8,000元 總計 17萬1,200元