臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2311號上 訴 人即 被 告 許晟瑜選任辯護人 陳俊隆律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院114年度易字第496號，中華民國114年10月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第42554號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。許晟瑜犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣許晟瑜為有家開發建設有限公司（下簡稱有家公司）之負責人，於民國108年4月16日，代表有家公司與華億環保有限公司（下稱華億公司）簽訂都市計畫農業區申請設置「資源回收場」土地使用委託契約（下稱本案契約），以新臺幣（下同）380萬元（另需解除套匯款10萬元）為報酬，由華億公司委託有家公司辦理桃園市○○區○○段00地號土地申請農業區土地設置資源回收場容許使用計畫（下稱本案土地申請使用計畫），契約第6條（契約條序重複第3條，故委託費用支付方式雖載為「五」，然應係第6條）約定分下列階段付款⑴簽約30％（即110萬元）、⑵興辦事業計畫送件35％（即130萬元）、⑶資源回收場設置核定15％、⑷建照申請15％、⑷使用執照完成5％等情。然許晟瑜明知本案土地申請使用計畫於110年8月月間第二次修正送件後，有家公司即無為本案土地申請使用計畫辦理任何事項，且該計畫於110年11月25日業經桃園市政府認定不符規定，依據契約，至多僅能向華億公司請領250萬元（即本案契約約定付款之⑴、⑵階段合計65％之款項、解除套匯款），許晟瑜因需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於110年11月間，接續向華億公司負責人鄧曉雲詐稱：欲更換技師繪圖，本案土地申請使用計畫即將完成，陸續送件另需款項打點，又需款繳納農業回饋金云云，使華億公司鄧曉雲陷於錯誤，誤認持續匯款即能完成本案土地申請使用計畫，而依指示匯款70萬元、10萬元、10萬元（匯款日期、金額詳如附表編號6至8所載）進入有家公司聯邦銀行大業分行帳戶（帳號：000000000000），許晟瑜旋提領花用一空。嗣本案土地申請使用計畫遲遲未能核定，鄧曉雲方循線查知上情。
二、案經華億公司訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述證據外，檢察官、上訴人即被告許晟瑜（下稱被告）及其辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第62-63、149-150頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地以有家公司負責人名義與華億公司鄧曉雲簽立本案契約，為華億公司辦理本案土地申請使用計畫，而於本案土地申請使用計畫停擺後，被告竟以自己不法所有之意圖，施展上開詐術，向華億公司鄧曉雲請款，使鄧曉雲陷於錯誤，而匯付如附表編號6至8所示之款項，旋由被告提領花用等事實，於本院審理時坦承不諱，經查：
㈠華億公司於108年4月16日委託被告經營之有家公司辦理本案
土地申請使用計畫，委託金額為380萬元（另需解除套匯款10萬元），階段付款⑴簽約30％（即110萬元）、⑵興辦事業計畫送件35％（即130萬元）、⑶資源回收場設置核定15％、⑷建照申請15％、⑷使用執照完成5％。又被告於110年11月間，接續以：欲更換技師繪圖，陸續送件另需款項，需款繳納農業回饋金為由，向華億公司鄧曉雲請款，華億公司鄧曉雲並分別於附表編號6至8所示時間，轉帳匯款交付如附表編號6至8所示金額款項共計90萬元予被告，即經被告提領花用等事實，業據被告坦承不諱，核與鄧曉雲證述情節相符，並有本案契約、委託費用支付方式、匯款證明（見他字卷第7-19頁）、華億公司基本資料（見他字卷第91-63頁）等在卷可稽，前開事實首堪認定。
㈡被告接受華億公司委任後，曾經委託立誠資源管理有限公司
（下稱立誠公司）製作文件、送件，然因被告未曾支付任何款項，立誠公司至遲於109年年底業已終止本案土地申請使用計畫，而過程中被告更無「更換技師」之事
1.蔡萬豐證稱：我是立誠公司負責人，我們公司負責申請本案土地申請使用計畫，負責製作文件及送件審查，本案有向市政府送件，市政府也有實質審查，包含補正有送過4、5次件，但是未經核准，就終止了。本案是我們公司主動終止，因為被告沒有付錢。本案要依照簽約的報價單付款，但我們提供報價單，被告一直沒有簽回，所以我們執行到一半就終止了。我們公司統包整個興辦事業計畫，如需要技師我們公司會負責，請款我們公司分為兩階段，第一階段是完成禁止跟限制查詢，第二階段是完成興辦事業計畫，第一階段我們完成之後，被告並無付款，第二階段109年12月進行到一半已經跟市政府送件，但是審核一直未通過，中間有好幾次補件，後來改興辦人為華億公司後，我們一直找不到被告，就主動終止本案申請，會停止本案是因為被告一直沒有付款。被告沒有付過任何錢，所有審查過程中的規費都是我們公司代墊，包含審查費、查詢費、領證費等語（見偵卷225-229頁、易字卷108-114頁）。
2.被告委託立誠公司申請本案土地申請使用計畫，立誠公司已完成合約簽訂及禁限建查詢，並再著手辦理興辦事業計畫書，而被告從未依報價單內容支付立誠公司款項等情，依證人蔡萬豐證述內容前後一致、具體詳實，且於審理時具結後證述上情，應無甘冒偽證罪風險而誣陷被告之虞，又與立誠公司出具予被告之報價單內容大致相符，有該報價單在卷可佐（見偵字卷239-249頁），被告亦坦承並未付款給蔡萬豐等語（見偵字卷270頁）。是立誠公司至遲業已於109年12月底未再進行本案土地申請使用計畫。
3.魏仁巍證稱：被告委託我在108年間負責為華億公司規劃將來建造廠房，並負責繪製廠房圖說，事業計畫書裡就要把將來廠房畫圖放進去，由立誠公司製作計畫書，計畫書裡面需要圖說，圖說部分由我繪製，立誠公司會把計畫書送到市政府環保局申請。這種事業計畫變更的規劃案，我們一開始都會跟代辦業者配合，就是我們幫他們規劃圖說，放到事業企劃書，後續他們這個案子如果通過，他要去申請建造時，我們才會跟業主拿費用，這一步算我們前面的服務，我們有做平面圖、配置圖、立面圖，整個圖說的設計規畫都有做。我的部分是要蔡萬豐把整個過程跑完，接下來就要請建造，因為通過之後要請建造，請建造我才會去請款。我沒有跟被告請款過，被告沒有因幫華億公司規劃廠房這些事情，給付我任何費用等語（見偵字卷43-44頁、易字卷104-106頁）。是建築師魏仁巍亦尚未向被告收取申請本案土地申請使用計畫相關繪製廠房圖說費用，故被告雖曾經委託魏仁巍繪製廠房圖說，然其後並無任何實際執行。
㈢被告於本案土地申請使用計畫停止進行後，施展詐術向華億
公司請求支付附表編號6至8所示之款項
1.被告自承：110年10月間，請款的理由是已經送件才會請款，後來也有用「資源回收場設置」核定請款，因為農業回饋金的公文下來，先向華億公司請款支付，我在111年2月間向華億公司以更換技師之理由為請款，但是款項提領出來後出借朋友、挪為他用等語（見偵字卷第178-179、1
80、212頁、易字卷第50頁）；核與鄧曉雲證稱：被告以各種名目向我要錢，我質疑被告沒有做到合約上的約定項目，但被告跟我說需要錢才能打點政府官員，例如告訴我說要給政府機關、要應酬，必須找人脈。我根本不知道立誠公司不做了，111年5月27日被告打電話給我那次甚至還跟我說申請快成了，所以要跟我拿尾款，當時因為被告一直告知我已經快要成功了，辦理容許已經都下來，政府會寄書面資料通知我要繳交回饋金，只差現在我要繳交回饋金等語（見他字卷第46頁、偵字卷42、45頁、易字卷第93-98、102頁）相符。另鄧曉雲等人確有於111年5月起多次向被告詢問本案土地申請使用計畫之進度如何、是否可以繳回饋金，且從未談及被告將所收取款項另作他用等情，有對話紀錄截圖可稽（見偵字卷47-49頁）。
2.然事實上並無何更換技師乙節，業如前述，其餘被告所稱附表編號6至8所示之請款原因亦屬詐術：
⑴本案土地申請使用計畫於109年12月28日以鄧曉雲為申請
人，向桃園市政府申請，桃園市政府以110年2月24日府環廢字第1100042955號函第一次退回修正，被告則於110年3月16日為第一次修正送件，嗣桃園市政府再以110年6月10日府環廢字第1100144194號函第二次退回修正，被告又於110年8月30日第二次修正送件，最後桃園市政府以110年11月25日府環廢字第1100311208號函知審查不符規定予以檢還，其理由除申請人應以華億公司為興辦人外，另以：本案申請基地前方尚有同段27-2、38、38-3等3筆私有土地，其中僅37-2地號屬道路用地，3
7、38地號則為農業區，並無道路使用規劃，應檢復基地鄰路相關證明文件（如建築線指示）等，有前開函文（見偵字卷第125-138頁）、桃園市政府115年5月15日府環海資字第1150116594號函暨附件在卷可稽（見本院證物卷）。故被告於110年8月30日第二次修正版送件後，即已知悉有關申請基地前方尚有同段27-2、38、38-3等3筆私有土地尚未確認建築線指示事項，無法通過，其後又無再委任技師辦理，則本案土地申請使用計畫根本完全停擺，且於華億公司附表編號6所示款項匯款前，本案土地申請使用計畫業遭駁回。
⑵有關農業回饋金部分，由被告申請之110年8月30日第二
次修正版計畫書以觀，其中並未進展至「農業回饋金」部分，而本案土地申請使用計畫農業回饋金係其後由蔡萬豐代理華億公司於112年5月22日提出申請時，於113年12月20日由華億公司繳納，核與被告無涉等情，有桃園市政府115年5月15日府環海資字第1150116594號函暨附件在卷可稽（見本院證物卷，其中農業用地變更回饋金收據見同卷第319頁）。
㈣綜上，被告意圖為自己不法之所有，施展詐術，使華億公司
陷於錯誤，而匯款交付附表編號6至8所示之款項等，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈡被告詐取附表編號6至8所示金額款項，係基於單一犯意所為
侵害同一法益之接續行為，各次行為之獨立性甚薄弱，應論以接續犯之包括一罪。
㈢刑法第339條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，
以詐術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺罪，凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪，至於在物之移轉所有過程中，縱令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為所有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態及易持有為所有之情形，即論以侵占罪。本件被告意圖為自己不法之所有，行使詐術，以不實之事項向華億公司請領款項匯入有家公司之帳戶，並無為華億公司為持有之意思，經由有家公司帳戶內存有短暫之持有，其後方提領為自己所有花用，揆之前揭說明，即非侵占華億公司之款項，核與刑法第336條第2項業務侵占罪有間，公訴意旨認本件被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪容有誤會，惟因刑法上侵占與詐欺，均係以不法手段占有領得財物，客觀構成要件之主要事實雷同，其意圖為自己不法所有之主觀要件相同，以他人財物為客體一致，故可認起訴之社會基本事實相同，且業經本院當庭告知被告所涉罪名（見本院卷第88、148頁），復對此部分充分為法律上之攻防辯論，是此罪名之變更，對被告之防禦權並無影響，故依法變更起訴法條。
三、不另為無罪之部分㈠公訴意旨另認：華億公司之負責人鄧曉雲因委託有家公司為
本案土地申請使用計畫，分別於附表編號1至5、9所示時間，以附表編號1至5、9所示交付現金或轉帳匯款方式，交付如附表編號1至5、9所示款項共計282萬元予有家公司，被告明知華億公司交付之上開款項，為有家公司所有，非屬股東或負責人個人財產，不得挪為私用或供非業務使用，且應用於本案土地申請使用計畫，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於收受華億公司交付附表編號1至5、9所示款項後，接續擅自全數挪為自己投資等他用，均未用於辦理本案土地申請使用，以此方式將附表編號1至5、9所示其業務上保管之公司款項易持有為所有侵占入己，因認被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。經查：
1.就附表編號1至5所示之款項：刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。若以合法之契約關係取得款項，雖其後無法為契約所定之對待給付，自係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合。本件被告以負責人名義代表有家公司與華億公司簽立本案契約，依據契約第6條規定有家公司於⑴簽約時可領取30％（即110萬元）、⑵興辦事業計畫送件時可領取35％（即130萬元），另有解除套匯款10萬元，至資源回收場設置核定時，又可再請領15％之款項（即60萬元），而華億公司亦係依此而以現金、匯款交付有家公司等情，業如前述，則附表編號1至5所示之270萬元，其中編號1至3、5即分屬前開於⑴簽約時可領取30％（即110萬元）、⑵興辦事業計畫送件時可領取35％（即130萬元）及解除套匯款10萬元，均屬依據本案契約交付之費用，另附表編號4所示部分雖未載明於契約，然同係因被告依據本案契約請款，經華億公司同意後所為之匯款。而被告自108年4月17日起至109年6月4日之期間，收取上開委託費用後，直至110年8月30日第二次修正版送件，同為華億公司辦理本案土地申請使用計畫，依本案契約為對待給付。又因本案契約並未約定有家公司對於華億公司取得款項需「專款專用」，有家公司於取得報酬後，即屬有家公司之款項，自得為自己之利益而使用，被告、有家公司均無為華億公司持有之意思，其後被告雖未專款專用，導致有家公司為本案契約而負有對本案繪圖技師、建築師等報酬給付義務，亦難認被告對有家公司因依據契約關係為對待給付後取得之報酬，主觀上具有不法所有之意圖、或變易持有為所有之意思。被告嗣後提領使用有家公司帳戶內款項，為被告與有家公司之內部關係，核與華億公司無涉。揆之前揭說明，有家公司因本案契約關係合法取得附表編號1至5所示款項後，被告無為華億公司持有附表編號1至5所示款項之意思，其後為有家公司、或自己之使用，主觀上並非變易持有為所有之意思，且使用依據契約關係合法取得之款項，主觀上亦無意圖為自己不法之所有，是被告之行為，核與業務侵占罪之構成要件有間。有家公司嗣後雖未能依據本案契約完成全部之對待給付，該附表編號1至5所示之款項，究否應另行歸還，則屬雙方之民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合。
2.就附表編號9所示之款項：鄧曉雲證稱：111年3月19日被告打電話給我說他要用錢12萬元，他跟我說他有一張支票要到期，說可以還我錢，我3月20日匯款12萬元給被告，是被告單純向我借款，後續就聯絡不到被告等語（見偵字卷43頁、易字卷第94、101頁），是鄧曉雲明知此筆款項並非用在給付本案土地申請使用計畫，純為鄧曉雲出借予被告之款項，故難認此款項為被告業務上所持有他人之物，尚無論以業務侵占罪之餘地。㈢綜上，卷內亦無任何事證可認被告就附表編號1至5、9部分有
上開公訴意旨所指之業務侵占犯行，原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯嫌若成立犯罪，應與本院前開論罪科刑之罪間，有接續犯之一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、撤銷原判決之理由
一、原審認為被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告使用附表編號1至5、9所示之款項，並非基於業務行為侵占華億公司之款項，原審誤認及此，尚有未恰。
㈡附表編號6至8所示部分，被告係以本案契約為由，施展詐術
，為自己不法所有之意思，使華億公司陷於錯誤而交付款項，被告取得上開款項亦無為華億公司持有之意思，所為係犯詐欺取財罪，原審認被告係涉犯業務侵占罪，即有違誤。
㈢被告於本院審理時業已與華億公司以250萬元達成和解，並依
約先行賠償30萬元，允諾於115年9月10日給付餘款等情，業經被告供述明確，並有和解書在卷可查（見本院卷第109頁），其犯後態度即非毫無悔悟之情，應適度表現在刑度之減幅，本院衡量被告犯後態度等情，認原審未及審酌上揭全部情事逕予量刑，稍有未當。
二、被告挪用附表編號1至5、9部分款項，核與業務侵占罪之構成要件不合，已如前述，被告此部分上訴為有理由，又原判決另有上開一㈡、㈢所載可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
肆、本件撤銷後自為判決之科刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟以詐術使華億公司陷於錯誤交付附表編號6至8所示之款項合計90萬元，所為應予非難，被告於偵查、原審審理中固均矢口否認犯罪，然於本院審理時業已坦承犯行，並與華億公司和解、賠償部分損失，業如前述，復考量被告自承：
國中肄業、已婚、與配偶及兩名未成年子女同住，需扶養前開同居者，另有植物人弟弟需照看，從事滅火器業務，收入不穩定，月收入約3萬元（見本院卷第96-97頁）等智識程度、家庭生活經濟狀況、職業，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
二、不為緩刑諭知之說明：按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」茲被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以113年度桃交簡字第736號判決處有期徒刑2月確定，於114年4月25日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可查，是被告本件所宣告之刑固為有期徒刑2年以下，然與緩刑宣告之要件不合，自不得宣告緩刑，併此敘明。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
㈡未扣案之被告犯罪所得90萬元，其中30萬元業已於和解時當
場支付，已如前述，是餘款60萬元部分既未返還予被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官施韋銘提起公訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 115 年 6 月 11 日附錄本案論罪科刑所犯法條：
刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。附表：
編號 日期 給付方式 金額/新臺幣：元 1 108年4月17日 現金 1,100,000 2 108年4月25日 匯款 300,000 3 108年5月6日 現金 1,000,000 4 109年2月3日 匯款 200,000 5 109年6月1日 匯款 100,000 編號1至5總計 2,700,00元 6 110年11月26日 匯款 700,000 7 111年2月9日 匯款 100,000 8 111年2月9日 匯款 100,000 編號6至8總計 900,000元 9 111年3月20日 匯款 120,000