臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2330號上 訴 人即 被 告 蕭馬秀年選任辯護人 黃暖琇律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度易字第85號，中華民國114年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵續字第230號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭馬秀年犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、Ａ０６(已歿)名下擁有多筆房產與土地，已於生前平均分配予其子女，惟就桃園市○○區○○段0000○0000○0000○0000○號建物1樓(下稱本案建物)及所座落之土地(下稱本案建物及土地)，即為Ａ０６於民國72年1月29日興建完成，於80年1月2日去世後，本案建物及土地由其五子即大房Ａ１３(已歿)、二房Ａ１０(已歿)、三房Ａ０３、四房Ａ０７(已歿)、五房Ａ０８(已歿)共同使用收益，其中桃園市○○區○○段0000號建物（下稱系爭建物）於86年9月4日始為第一次登記予蕭馬秀年，該建物所座落桃園市○○區○○段0000號土地（下稱系爭土地）則於87年10月29日為分割繼承登記予蕭馬秀年之配偶Ａ０９（於114年8月15日以配偶贈與為登記原因予蕭馬秀年）。上開家族成員為將本案建物及土地，以出租予幼兒園(現為桃園市私立六合幼兒園【下稱六合幼兒園】負責人吳志祥所承租）作教學之用，並由家族成員使用收益，遂將系爭建物之建築改良物所有權狀交由Ａ１１保管。
二、詎蕭馬秀年(即二房Ａ１０之媳）於101年間因有意向玉山商業銀行股份有限公司(下稱玉山銀行)申辦房屋修繕貸款，遂萌生以系爭建物作為擔保之計，而明知系爭建物之建築改良物所有權狀係由Ａ１１保管，基於使公務員登載不實之犯意，由蕭馬秀年於101年10月24日某時許，至桃園縣龜山鄉戶政事務所（現升格為桃園○○○○○○○○○，下同），申請印鑑證明，續於同年11月1日前某時許，委由不知情之葉又銘以其名義代理，於同年11月1日至桃園縣桃園地政事務所（現升格為桃園市桃園區地政事務所，下同），向不知情之承辦公務員謊稱：系爭建物之建築改良物所有權狀（下稱建物所有權狀）不慎遺失等語，並填寫前情之切結書，申請補發系爭建物之建物所有權狀，致不知情之承辦公務員經形式審查後，將表彰權利書狀遺失或滅失意義之「書狀補給」之不實事項，以電腦登記方式登載於其職務上所掌土地建物異動清冊等電腦檔案之電磁紀錄準公文書上，並於同年11月11日補發系爭建物之建物所有權狀予蕭馬秀年，足生損害於地政事務所對於建物登記管理、建物所有權狀補發管理之正確性。
理 由
壹、證據能力本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告蕭馬秀年雖坦承有於前揭時、地向桃園地
政事務所申請補發系爭建物之建物所有權狀，並向玉山銀行申辦房屋修繕貸款，在系爭建物設定登記新臺幣（下同）300萬元之最高限額抵押權等事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：我公公Ａ１０將系爭建物過戶給我，我是系爭建物的真正所有權人，因為搬家遺失系爭建物之建物所有權狀，才去桃園地政事務所申請補發，沒有使公務員登載不實等語。辯護人為其辯護稱：租約在公證時，是每戶分別帶自己權狀到場，另被告在95年就已使用系爭建物向合作金庫貸款，衡諸常情當時必然提出舊的所有權狀，並非大房統一保管。被告重新補發權狀，是因為在96年公證時，當時出租人共同代理人是由Ａ０３出面代表，是否收集其他建物所有人提供所有權狀，之後權狀有沒有返還被告已不復忘記，嗣因後來搬家以為權狀遺失，才申請補等語。
㈡經查：
⒈桃園市○○區○○段0000○0000○0000○0000○號建物為Ａ０６（已歿）
於72年1月29日興建完成，嗣本案建物於86年9月4日為辦理第1次保存登記，系爭建物登記在被告（即二房Ａ１０之媳婦）名下，1854建號建物登記在Ａ０４(即五房Ａ０８之子)名下，1856建號建物登記在Ａ１５（即大房Ａ１３之子）名下，1858建號建物登記在Ａ１４（即三房Ａ０３之子）名下，該建物所座落系爭土地則於87年10月29日為分割登記予被告之配偶Ａ０９，於114年8月15日以配偶贈與為登記原因予被告。嗣被告為向玉山銀行申辦房屋修繕貸款，並辦理系爭建物抵押權設定，先於101年10月24日某時，至龜山區戶政事務所申請印鑑證明，續於同年11月1日前某時許，委由不知情之葉又銘以其名義代理，於同年11月1日至桃園區地政事務所，向承辦公務員表示系爭建物之建物所有權狀不慎遺失等語，並填寫前情之切結書，申請補發系爭建物之建物所有權狀等情，使承辦公務員將表彰該建物所有權狀滅失意義之「書狀補給」登載於地籍異動索引等電磁紀錄準公文書上，並於同年11月11日補發系爭建物之建物所有權狀予被告。嗣被告取得補發系爭建物之建物所有權狀後，遂向玉山銀行申辦房屋修繕貸款，並於101年12月6日，至桃園區地政事務所，在系爭建物設定登記300萬元之最高限額抵押權等情，據被告於警詢、檢察事務官詢問、偵訊及審理時供陳在卷（他2207號卷第111頁、偵續203號卷第201至203頁、調偵1036號卷第55至57頁、原審卷第
39、40頁、本院卷二第85至88頁），核與證人Ａ０５於警詢、偵訊及原審審理時之證述（他2207卷第63至66、93至95、109至112頁，原審卷第97至105頁）、證人Ａ０４、Ａ１２(即大房Ａ１３之繼承人)、Ａ０９(即二房Ａ１０之子)於原審審理時之證述（原審卷105至127頁）、證人葉又銘於偵訊時之證述（調偵1036卷第55至57頁）、證人即六合幼兒園負責人吳志祥於審理時之證述（原審卷第90至97頁）大致相符，並有系爭建物暨桃園市○○區○○段0000地號登記第一類謄本、系爭建物土地/建築改良物抵押權契約書、系爭建物101年桃資登字第493990號土地登記申請書、切結書、印鑑證明、86桃建字第18293號建築改良物所有權狀、101桃資建字第025822號建物所有權狀、桃園市地籍異動索引在卷可稽（他2207卷第115至126頁、調偵1036卷第17至43頁、本院卷一第143至198頁），是此部分事實，首堪予認定。
⒉證人吳志祥於原審審理時證稱：我經營的六合幼兒園所在的
建物(桃園市○○區○○路000巷0○0○0○0號)及土地都是向蕭家五戶承租，租金是拿給五戶他們自己去分，偵續字卷第31至35頁的契約，是我父親吳錦球於86年開始租本案建物及土地所簽立(即「店房屋租賃契約書」，下稱86年房屋租賃契約)，該房屋租賃契約上出租人有五位，其中有一位是Ａ０７，並非本案建物所有人，仍他列為出租人，是維持過去向蕭家五戶一起承租的傳統，所以房租收付款明細表上載明每月租金以及收款人，有蕭馬秀年、Ａ０９、Ａ０３、Ａ１０簽名，所以下面有個「代」字，就是由一人代收，他們回去會分錢，房租收付款明細表下方寫「大伯」、「二伯」、「三伯」、「四伯」、「五伯」(即Ａ０６五子，下同)的電話，是我交付租金給簽收人後，再由他們五戶去分，我有時會打給「大伯」、「二伯」、「三伯」說租金已經繳了。他字卷第82至85頁的「房屋租賃契約」(下稱112年房屋租賃契約)，是按桃園市政府教育局要求公證的，僅將本案建物的四位所有人（應指登記名義人）列為出租人，但在法院公證簽立此房屋租賃契約時，有看到他們在寫「備註聲明書」等語(原審卷第90至96頁)。由證人吳志祥上開證述可知，其所經營六合幼兒園現址即為本案建物所在地，本案建物及土地係其父吳錦球自86年以來承租自蕭家五戶，與Ａ０６五子共同簽立房屋租賃契約，包括非本案建物登記名義人之Ａ０７在內皆列為出租人，契約中附有房租收付款明細表，表示租金雖由蕭家各戶之一代表代收，但實為五戶平均分配，收據上也明確標註「代」字。嗣配合桃園市政府教育局要求辦理公證的112年房屋租賃契約雖僅列四位登記名義人為出租人，但對方仍加註「備註聲明書」；繼觀86年房屋租賃契約載「立店房屋租賃契約出租人Ａ０６（繼承人）Ａ１５、Ａ１０、Ａ０３、Ａ１４、Ａ０７、Ａ０８(下稱甲方)，承租人吳錦球(下稱乙方)，租賃契約條件列明如左：第一條：甲方店房屋所在地及使用範圍龜山鄉大同村12鄰大同路409巷3、5、7、9號1樓及現有廣場(唯二樓教會人員共同使用廣場、出入、停車位乙方無條件供其通行)。第二條：租賃期限經甲乙雙方洽訂為伍年零個月即自民國八十六年二月一日至民國九十一年一月三十一日。第三條：租金每個月新臺幣肆萬元正(收款付據)乙方不得藉由任何理由拖延言或拒納...」，契約末附有房租收付款明細表，簽收人下方皆有手寫「代」字，空白處亦有手寫「大伯」、「二伯」、「三伯」、「四伯」、「五伯」等字及電話號碼等情，有86年房屋租賃契約(含房租收付款明細表)在卷可查（偵續字卷第31至35頁），此契約內容與證人吳志祥所述大抵一致，係簽訂於86年，載明出租人共五位即Ａ０６五子，尚包括Ａ０７（即本案建物登記名義人以外之四房），契約所附房租收付款明細表進一步記錄房租分配與實際收款情形，除有租金總額為4萬元之載明外，簽收人下方皆有「代」字，並註記五位「伯」字輩人之聯絡電話，顯示租金雖由蕭家五戶輪流或分別派人代收，但實際上是按5等份發回各戶共享，形成實際運作之蕭家五戶共同出租與分配模式；復依112年房屋租賃契約載「立契約書出租人Ａ１５、Ａ１４、Ａ０４、蕭馬秀年（以下簡稱甲方)，立契約書承租人吳志祥(以下簡稱乙方)，茲為房屋租賃事宜，雙方同意本契約條款如下：第一條：房屋標示及租賃範圍，房屋座落：桃園市○○區○○里○○路000巷0○0○0○0號1樓，租賃範圍：房屋全部。第二條：租賃期間，租賃期間自民國112年2月10日起至民國117年2月9日止。第三條：租金約定，每月應繳納租金新臺幣陸萬元，並於每月五日前支付，乙方不得藉任何理由拖延或拒絕，甲方亦不得任意要求調整租金。…」，契約附有「備註聲明書」載「已故Ａ０６先生，于中華民國72年1月29日興建完成桃園縣○○鄉○路○段0000000號(重測後變更為桃園市○○區○○段0000地號)基地上之建物門牌，桃園市○○區○○路000巷0號一樓、5號ㄧ樓、7號一樓、9號一樓。目前由吳志祥先生承租經營六合幼兒園，每月租金新臺幣陸萬元整，平均分五戶，每戶實得12,000元。恐口說無憑，特立此聲明書，由蕭氏親族每房代收表簽名。大房：Ａ１２代(簽名下方有Ａ１２及Ａ１７印文)、二房：蕭馬秀年(簽名下方有蕭馬秀年印文)、三房：Ａ１２代(簽名下方有Ａ１２及Ａ１４印文)、四房：Ａ１２代(簽名下方有Ａ１２及Ａ１６印文)、五房：Ａ０４(簽名下方有Ａ０４印文)」等節，有112年房屋租賃契約及「備註聲明書」存卷可考(見他字卷第82至86頁)，此契約內容亦與證人吳志祥所述相符，係依桃園市政府教育局要求，為辦理立案與公證程序所簽訂於112年，載明出租人共四位，雖形式上出租人僅限於本案建物登記名義人（計四戶），然契約中明確增列手寫「備註聲明書」作為附註，其內容載明每月租金6萬元應由蕭家五戶平均分配，每戶1萬2,000元之旨，並由各戶代表於聲明書上簽名，以書面保留五戶平均分配租金之機制，而此「備註聲明書」雖非契約主體條文，惟由此可見，承租人即證人吳志祥雖配合形式登記辦理公證程序，惟其對蕭家五戶均為實質出租人，對於本案建物及土地使用收益，亦可認定。⒊被告雖以前詞置辯，惟關於含系爭建物在內之本案建物租金
收取及房屋稅捐繳納情形，互核證人Ａ０５、Ａ０４、Ａ１２及吳志祥於原審審理時所證及前揭2份房屋租賃契約，可知本案建物出租按月由證人吳志祥(承租人)支付租金總額，蕭家各戶派人「代」收再交由大房Ａ１１統籌，Ａ１１以租金作為公款，負責持四戶（登記名義人）所提出之房屋稅單繳納稅捐，並平均分配租金收益給五戶等情，業據證人Ａ１２於原審審理時證稱：後來蕭馬秀年跟我母親Ａ１１說她住得離六合幼兒園離很近，就自己去拿房租1萬2,000元，我母親就讓她去領，其他四戶（即原本五戶，除被告之二房外之四戶，本段皆同）還是拿給我母親等語(原審卷第114至119頁)、證人Ａ０５於原審審理時證稱：吳志祥會將租金拿去給我的大伯母Ａ１１，租金每個月是6萬元，由五戶均分，其中我的堂嫂蕭馬秀年現在會自己去拿1萬2,000元，之後Ａ１１過世了，吳志祥每月會匯款4萬8,000元到Ａ１２的銀行帳戶，從112年開始需要動到公款，我們就把收到的租金交給Ａ１２保管等語(原審卷第98頁)，即原先本案建物之租金收取與房屋稅捐繳納均由Ａ１１統一負責，後來被告以自己住得較近、Ａ１１年紀大為由，向Ａ１１提出改由自己收取租金及繳納稅捐（皆僅指系爭建物部分），Ａ１１同意讓其代為處理，其餘四戶仍維持由Ａ１１及證人Ａ１２處理，因此系爭建物102年房屋稅單才轉由被告持有；核與證人吳志祥於原審審理時證稱：後來蕭家吵到很亂，蕭馬秀年約於3年前說她跟我住的很近，就會來這邊收，我就把錢給她，其他四戶我都是用匯款的等語(原審卷第92、93、95頁)，說明因蕭氏家族後來爭執較多，被告主動表示因距離近由其收取系爭建物之租金，其餘四戶之租金部分仍由證人吳志祥匯款至證人Ａ１２的銀行帳戶；被告於原審審理時供稱：系爭建物的房屋稅是我拿給Ａ１１，請Ａ１１幫我繳，102年以後，因為Ａ１１年紀大，所以改成我自己去繳等語(原審卷第290、291頁)，可見被告自102年起開始自行繳納房屋稅及近年來獨自收取，系爭建物原始使用收益架構，係為Ａ０６之家族成員共同為之，亦可認定。
⒋再者，本案建物之房屋稅長期由Ａ１１處理；系爭建物之建築改
良物所有權狀交由Ａ１１保管，且為被告所明知一節，除據證人Ａ１２前揭證稱，91年至101年本案建物繳稅通知都是寄到個別住處，統一交由Ａ１１以公款支付，之後因為Ａ１１年紀大，被告為避免Ａ１１奔波，所以由被告以公款支付，後續收據才會由被告持有；系爭建物之建築改良物所有權狀均為Ａ１１統一保管等語外（偵續203號卷第93、159頁），並提出系爭建物91年至101年房屋稅繳款書及蕭文正、Ａ０４、Ａ１５等為納稅義務人之房屋稅繳款書可佐（偵續203號卷第93、159、161至199頁），且於113年8月22日偵查時，當庭提出含有系爭建物及其餘本案建物之建築改良物所有權狀正本（偵續203號卷第95至97頁）。若非本案建物於91年至101年間係由Ａ０６之家族成員共同使用收益，因而系爭建物之建築改良物所有權狀交由Ａ１１保管，何以需由公款繳納房屋稅捐，又證人Ａ１２何以得當庭提出含有系爭建物及其餘本案建物之建築改良物所有權狀正本。而被告於101年後既有繼續協助Ａ１１繳納房屋稅款，顯然被告就本案建物係因家族成員共同使用收益，建築改良物所有權狀均為Ａ１１統一保管應有認識，則在被告於101年11月1日前某時許，委由不知情之葉又銘以其名義代理，至桃園區地政事務所，以不慎遺失為由填寫切結書，申請補發系爭建物之建物所有權狀時，係明知系爭建物權狀正本仍在Ａ１１手中，並而無遺失之情，被告卻以「遺失」為由申請補發系爭建物權狀，自係以不實事項向承辦公務員提出申請甚明。
⒌刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人
之聲明或申請，或經公務員就程序上為形式審查，認要件齊備，即有義務依其聲明或申請登載，且屬不實者，即足構成。所謂形式審查與實質審查之區辨，政府機關對人民提出之聲明、申請，或囿於權責職掌，或因不具備資訊上之優勢，致法令僅賦予經辦公務員就聲明或申請事項之範圍、提出之時間與程式等形式上要件，加以審查之權限，一旦具備形式要件，即應依人民所請意旨登載，而無從就事項實質上之真偽、是否具備合目的性等予以判斷、確認者，係屬形式上審查；若尚須進行實質之調查，並據以就事項之真偽、當否，予以裁量、判斷後始為登載者，則屬實質審查。依土地法第79條第2款、土地登記規則第155條第1項規定，土地所有權狀因滅失而申請補給者，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，俟公告期滿無人提出異議後，即登記補給之。故申請補發土地所有權狀事件，經地政機關依法審查，認申請人與登記名義人相符，且已敘明滅失原因及檢附切結書或其他相關證明文件，並踐行法定公告程序期滿無人異議者，地政機關承辦公務員依法即應將滅失之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，並據以補給（補發）新土地所有權狀，顯未就所有權狀滅失一事之真偽，進行任何調查或裁量、判斷，是對此項補發之申請，承辦公務員固非一經申請即予登載，而仍須為上開各項審查，然尚僅止於形式審查，申請之內容若有不實，自足構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。⒍本案系爭建物之建物所有權狀實際上既未遺失，被告仍委由
不知情之葉又銘以其名義代理，於填具切結書及土地登記申請書，至桃園區地政事務所以不實之「所有權狀遺失」為由，申請補發權狀，致使不知情之桃園區地政事務所承辦人員於受理申請補發權狀案件，經形式審查後依法進行公告，將表彰權利書狀滅失意義之「書狀補給」之不實事項，登載於其職務上所掌之土地建物異動清冊等電腦檔案之電磁紀錄準公文書上，並據以補發系爭建物之建物所有權狀予被告，有龜山區地政事務所112年12月20日函暨所附101年桃資登字第493990號土地登記申請書、切結書、印鑑證明、桃園市地籍異動索引可參（調偵1036卷第17至43頁）。是核被告所為，自係使公務員將表彰「系爭建物之建物所有權狀遺失」之不實事項，登載於職務上所掌之電磁紀錄準公文書上，並足以生損害於地政機關對於土地建物登記管理、所有權狀補發管理之正確性，甚為明確。
⒎辯護人雖另以，被告於95年就已使用系爭建物向合作金庫貸
款，衡諸常情當時必然提出舊的所有權狀，並非大房統一保管等語，固有前揭桃園市地籍異動索引及龜山區地政事務所115年9月9日函暨所附土地建物異動清冊可佐（本院卷二第37至39頁），然此部分僅能證明被告另於95年間向合作金庫貸款為抵押權設定時，係有取得Ａ１１所保管之系爭建物之建築改良物所有權狀所為，然於完成相關設定登記後，系爭建物之建築改良物所有權狀仍為Ａ１１所保管，Ａ１２始能於前揭偵查期日當場提出含有系爭建物及其餘本案建物之建築改良物所有權狀正本，要屬明確。故自無從僅因被告曾於95年使用系爭建物向合作金庫貸款並設定抵押權，即認系爭建物之建築改良物所有權狀自始為被告所持有，此部分被告及其辯護人所辯並無理由。
⒏至於證人吳志祥於原審審理時雖證稱：桃園市政府教育局都
要求立案範圍包含房屋跟土地都要有公證契約不得遺漏，所以必須在做土地、房屋租約公證時四戶（即除四房以外之本案建物登記名義人，本段皆同）一起，本案建物每戶分別帶自己的權狀到場，112年房屋租賃契約書上面的出租人有四位(筆錄誤載為五位)，我在法院公證時有看到他們寫「備註聲明書」，但是我沒有看到內容等語(原審卷第91至92、95至96頁)，惟證人Ａ０４於原審審理時已證稱：我有出面訂立六合幼兒園的房屋租賃契約，最近112年房屋租賃契約到法院辦理公證，我也有親自到場辦理，本案建物之建物所有權狀正本是由我大伯母的女兒Ａ１２帶到現場，因為權狀都是放在大房那邊等語(原審卷第107至108頁)，明確表示其本人親自到場，並清楚指出當天本案建物之建物所有權狀正本係由大房即證人Ａ１２所持，由證人Ａ１２攜帶並統一提供，並無四戶各自帶建物所有權狀之情形，亦核與前揭證人Ａ１２得以提出系爭建物及其餘本案建物之建築改良物所有權狀正本合致，是辯護人所稱被告於公證時提出系爭建物所有權狀者為112年補發版本一說，僅為片面說詞，且被告係以遺失為由申請補發系爭建物之建築改良物所有權狀，若於公證時提出，豈非讓證人Ａ１２等人知悉被告故為前揭犯行，而於公證現場之吳志祥、Ａ０４及Ａ１２又豈會對此均未討論，是被告及其辯護人此部分所辯亦屬無據。再依112年房屋租賃契約之「備註聲明書」(他2207卷第79至85頁)，僅有二房（即被告本人）與五房（證人Ａ０４）之本案建物登記名義人本人現場親簽，其他三戶（大房、三房、四房）之簽名與印章皆係由證人Ａ１２代簽及代蓋，顯見當日並非四戶齊聚共同辦理，是證人吳志祥所述四戶各自持建物所有權狀參與之說，與客觀事證尚有出入，不足為被告有利之認定。㈢綜上，本件被告犯行事證明確，堪予認定，其所辯均不足採
，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第220條第2項、第214條之使公務員登
載不實罪。公訴意旨漏未援引刑法第220條第2項之規定，容有未洽，應予補充。而刑法第220條並非罪刑之規定，僅係闡述何者可視為文書，若其足以證明意思表示，即屬準文書，倘偽造此種準文書，仍依其文書之性質適用各該有罪刑規定之法條論罪科刑，罪名亦無庸贅載「準」字（最高法院103年度臺非字第115號判決意旨參照），附此敘明。
㈡被告委由不知情之葉又銘以其名義代理，於同年11月1日至桃
園區地政事務所申請補發系爭建物之建物所有權狀，為間接正犯。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告明知系爭建物僅借名登記於其名下，不
得擅自將本案建物設定負擔登記，仍意圖為自己不法之利益，向玉山銀行申請貸款，並於101年12月6日至桃園區地政事務所，在系爭建物設定登記300萬元之最高限額抵押權，致生損害於Ａ０３、Ａ０４、蕭麗娜對於系爭建物之財產上利益，因認被告亦涉有刑法第342條背信罪嫌等語。
㈡按依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基
於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第827條第1項、第2項、第828條第3項分別定有明文。共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。前四項規定，於公同共有準用之。土地法第34條之1第1項、第2項、第5項亦有明文。又借名登記契約之本質，係當事人間就登記名義與實際權利歸屬所成立之債權契約，其效力僅存在於契約當事人間，尚不得據以創設、變更或消滅物權。而公同共有係依法律規定或共同關係之存在而成立，其權利主體及權利內容均具有法定性，非當事人得任意以私法自治方式創設。是當事人縱約定由登記名義人代他人持有財產，充其量僅能認定雙方間存在借名登記之債權關係，仍不足因此發生公同共有之物權法效果。換言之，公同共有關係之成立，須有法律所定之原因事實存在，非得僅憑借名登記契約之約定，即使原本不具公同共有法律關係之人取得公同共有人地位，否則無異容許當事人以契約創設法律所未規定之物權型態，有違物權法定主義及公同共有制度之本旨。
㈢經查：
⒈證人Ａ１２、Ａ０４、Ａ０５於原審審理時就本案建物及土地雖均證稱
係其等祖父Ａ０６分配給其五子，自始帶有家族公益色彩，本案建物僅形式上登記於部分家族成員(即被告、Ａ１４、Ａ１５、Ａ０４)名下，實際上屬於蕭家五戶共同所有之「家族公產」等語，然綜合證人Ａ０５、Ａ０４及Ａ１２於證述意旨可知，蕭氏家族長期將本案建物出租予六合幼兒園使用，所得租金均由家族成員統籌收取後平均分配予五房，各房每月固定取得相同數額之租金；另本案建物之建物所有權狀、房屋稅單繳納事務，亦長期由Ａ１１負責保管及處理（原審卷第97至104頁、第106至112頁、第113至120頁）。此外，證人Ａ０４亦證稱，其自幼即知悉家族成員會就相關不動產之出租收益等管理事宜共同討論，證人Ａ１２則證稱租金收取後均依既定方式分配予各房使用（原審卷第108至111頁、第116至118頁）。由此固足認蕭氏家族成員間就本案建物之使用收益方式，長年存在共同參與及共同分享之事實，並形成家族成員共同遵循之慣例。然而，租金如何分配、稅捐如何繳納、權狀由何人保管，本質上均屬財產使用收益分配事項，至多僅能反映家族成員間對於本案建物使用收益方式曾有事實上慣行，尚不足逕以推論其等間已成立特定之物權關係。
⒉本案建物之所座落之土地，於81年8月17日由Ａ０６之繼承人辦
理分割繼承登記，其後Ａ０４、Ａ１５均因分割繼承而取得土地持分，顯見本案建物之所座落之土地亦非公同共有關係，有本案建物之所座落之土地謄本可佐（本院卷一第145至147頁）。至於證人Ａ１２所提出「蕭家五房公同共有財產清冊暨五房子孫聯名簽認同書」所示（原審卷第169至188頁），其內容未有任何有關本案建物使用收益之約定方式，亦無任何處分之限制，況其上並無被告或其配偶Ａ０９之任何簽名，且基於物權法定，本即無從藉由簽立「認同書」方式創設公同共有關係，自不得作為系爭建物不得為抵押權設定之處分依據。則蕭氏家族成員間究係基於何種法律規定、習慣或法律所承認之共同關係而成立公同共有，均未見具體說明，卷內亦無合夥契約、祭祀公業組織或其他足以成立公同共有關係之客觀資料可資佐證。衡諸家族成員基於親屬情誼、祖產維護或家族資源共享考量，共同收益特定財產之情形，於社會實務上所在多有，尚難單憑此等模式即逕認其法律上權利歸屬已因此發生變動，不足逕認系爭建物於法律上已成為蕭家五房公同共有之財產。
⒊借名登記契約之本質，係借名人與出名人就登記名義與實際
權利歸屬所成立之債權契約關係，其成立仍須證明當事人間就「由特定人出名登記，而實際權利仍歸他人所有」已達意思表示合致。本案建物係於72年1月29日興建完成，然Ａ０６係於80年1月2日去世，則系爭建物於86年9月4日始為第一次登記予被告，斯時自無從與已死亡之Ａ０６達成借名登記之意思合致。另觀諸本案卷證，無論證人Ａ０５、Ａ０４或Ａ１２之證述，均係依其長期參與或觀察家族收益模式所得之認知，而認為本案建物屬家族共同運用之財產（見原審卷第99至101頁、第108至110頁、第116至118頁），亦未具體陳明當初辦理保存登記時，何人為實際權利人、何人為出名人，以及雙方間究有何借名登記之約定內容；卷內復無借名契約、書面約定、會議紀錄或其他客觀資料足以證明登記名義人與特定第三人間存在借名登記之法律關係，前揭「認同書」上亦無被告或其配偶Ａ０９之任何簽名，自難認定本案有何借名登記契約存在。
⒋依據證人吳志祥所提出之114年9月2日不動產買賣契約書所示
，除系爭建物及87年10月29日因分割繼承登記予蕭馬秀年之配偶Ａ０９（114年8月15日以配偶贈與為登記原因予被告）之部分外，前揭Ａ１４、Ａ１５、Ａ０４等所持有本案建物及土地部分，已出售予吳志祥，而被告或Ａ０９並未共同參與相關處分，被告僅向證人吳富仁表示可以考慮由教會買下等情，有114年9月2日不動產買賣契約書、龜山區地政事務所115年1月26日函暨所附第一類登記謄本、異動索引登記申請書可佐（本院卷一第143至198頁、卷二第47至61頁），並經證人吳富仁證述明確（本院卷二第73頁）。是若本案建物及土地確如告訴人所述，實際上係由被告、Ａ１４、Ａ１５、Ａ０４等人基於公同共有關係而借名登記於個別家族成員名下，則依土地法第34條之1第5項規定，不論依共有人多數決處分、事前通知其他共有人，或他共有人之優先承購權等規範意旨觀之，被告均應屬處分程序中應受通知或得行使優先承購之主體。然前揭不動產買賣契約之簽訂及後續移轉程序，均未見被告參與、同意或受通知之情形，被告亦未就出售事宜受有通知而得行使優先承購權，足見實際交易係由登記名義人各自本於所有權人地位處分其持分，而非基於全體成員間存在公同共有關係而共同支配、管理系爭不動產。從而，本案尚難僅憑家族成員長期共同收益之事實，即推認被告、Ａ１５、Ａ１４及Ａ０４等人係基於公同共有關係而借名登記為所有權人。
⒌綜上，卷內證據固足證明蕭氏家族成員多年來就本案建物形
成共同使用及分享收益之事實，並依此模式長期運作，然前開證據所能證明者，僅係家族成員間存在關於本案建物收益分配之慣行，尚不足進一步證明蕭家五房已因此成立公同共有關係，亦不足證明存在借名登記契約關係，自難據此逕認本案建物之權利歸屬已脫離登記之外觀，進而認定被告就系爭建物不得為抵押權之設定登記。此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開經論罪科刑部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
四、撤銷原判決之理由：㈠原判決認被告係於111年10月29日某時許申請補發系爭建物所
有權狀，惟卷附101年桃資登字第493990號土地登記申請書及切結書所載申請日期均為111年11月1日，二者已有未合；且實際提出申請者為葉又銘，原判決未論及被告係利用不知情之葉又銘代為申辦而成立間接正犯，即有未妥。
㈡原判決依部分證人所述，認定本案建物（含系爭建物在內）
實際為蕭家五戶公同共有，並認被告僅係借名登記名義人。然卷內證據至多足認蕭氏家族成員間長期存在共同使用及平均分配收益之安排，尚不足據以認定已成立公同共有關係；又告訴人等取得及處分本案建物及土地之情形，亦與原判決所認公同共有法律關係未盡相符。
㈢Ａ０６既於80年1月2日死亡，而系爭建物係於86年9月4日始辦理
第一次所有權登記為被告所有，原判決未說明Ａ０６與被告間究於何時、以何種方式成立借名登記關係，亦未具體指明借名人及實際權利人為何，逕認被告屬借名登記名義人，亦有未妥。
㈣原判決既以公同共有關係成立借名登記存在為前提，進而認
定Ａ０９係無身分之人而與被告共同實行犯罪，論以共同正犯，然本件並非公同共有法律關係，則其關於共犯成立之判斷，亦失所附麗。
㈤綜上，被告就使公務員登載不實部分之上訴雖無理由；惟其
指摘原判決關於背信部分就系爭建物權利歸屬、公同共有及借名登記關係之認定，尚有認事用法未洽之處，為有理由。原判決此部分既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告明知系爭建物權狀原為Ａ１１所保管，並未遺失，竟為辦理抵押權設定，圖以補發方式獲得權狀，以權狀遺失之不實事項向地政事務所申請補發，使承辦公務員將表彰權利書狀遺失或滅失意義之「書狀補給」之不實事項，以電腦登記方式登載於其職務上所掌土地建物異動清冊等電腦檔案之電磁紀錄準公文書上，足生損害於地政機關對於土地建物登記管理、所有權狀補發管理之正確性，足徵其法紀觀念之不足，兼衡其犯罪動機、目的、手段、無前科紀錄之素行及犯後態度，復考量被告於審理時自陳國小畢業之智識程度、目前無業，之前做西裝褲代工、普通之家庭經濟狀況（原審卷第293頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收：㈠本件地政事務所之承辦公務員將前揭不實事項登載於職務上
所掌之土地建物異動清冊等電腦檔案之電磁紀錄準公文書上，雖屬被告犯罪所生之物，然非被告所有，故無從依刑法第38條第2項宣告沒收。
㈡被告申請補發所取得系爭建物之建物所有權狀1紙，並未扣案
，雖係犯罪所生之物，本應宣告沒收，然該等權狀本身尚無從表彰一定財產上價值，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，對之諭知沒收或追徵價額，實欠缺刑法上重要性，是本院認無就之為沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾耀賢提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 楊展庚法 官 呂煜仁以上正本證明與115年10月20日判決原本及115年10月21日更正裁定原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 115 年 10 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。