臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2332號上 訴 人即 被 告 周勝明上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第1059號，中華民國114年8月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署113年度偵字第26658號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
周勝明犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之登山杖壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、周勝明與王至榮為新北市○○區○○路0段0巷00弄00號上下樓層之鄰居。緣王至榮於民國113年4月13日9時20分許，認周勝明位於上址4樓之住處發出噪音，前往周勝明住處理論，並踢踹周勝明住處大門時，周勝明預見將登山杖朝王至榮丟擲，可能致王至榮因此受傷，竟因對王至榮心生不滿，即基於縱令使王至榮受傷仍不違背其本意之不確定傷害故意，持登山杖丟擲王至榮，致王至榮因而受有左側前臂瘀傷之傷害。
二、案經王至榮訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力本判決以下所引用上訴人即被告周勝明（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院審理時均不爭執證據能力（見本院卷第53至54、71至72頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告亦未爭執證據能力，自得作為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有持登山杖朝告訴人王至榮（下稱告訴人）丟擲之事實，惟否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人無緣無故從三樓跑到四樓來踹門，我太太顏雪玉應門，他就踢我太太，我看到後拿登山杖朝告訴人丟；我沒有故意傷害告訴人，我是站在我太太後面，見到事態緊急，才拿登山杖丟過去，要制止他不要打我太太，我主張是正當防衛等語（見本院卷第53至54、73至74頁）。經查：
㈠被告與告訴人為鄰居，告訴人於前揭時間前往被告住處理論
，並踢踹被告住處大門，被告遂持登山杖朝告訴人丟擲，告訴人因而左側前臂瘀傷之傷害等事實，為被告所不爭執（見偵卷第3至4、18至19頁，審易卷第42頁，易字卷第21頁，本院卷第53頁），核與告訴人（見偵卷第5至6、22頁）、被告之妻顏雪玉（見偵卷第27至28頁）分別於偵訊時所述大致相符，並有診斷證明書、照片等在卷可稽（見偵卷第9至10頁）。是上開部分之事實，首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯。惟：
1.按刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，斯時實行防衛行為者，始稱相當。若侵害已過去，或預料有侵害、而侵害尚屬未來，則其加害行為，即無防衛正當之可言（最高法院108年度台上字第2679號、112年度台上字第843號判決意旨參照）。查證人顏雪玉於偵訊時結證稱：那天是告訴人來踹門，我想去開門，他踹門就踢到我肚子，被告過來看到他踢我肚子，就拿門口的登山杖丟出去；當時告訴人是要踹門，我去開門，告訴人才踢到我肚子等語（見偵卷第27至28頁）。足認告訴人當時並非故意踢踹顏雪玉，是告訴人所為可否認係針對顏雪玉施加現時不法之侵害，而具備客觀上之防衛情狀，實有可疑。
2.被告於原審審理時自承：告訴人踢完我太太後，我才拿登山杖丟告訴人等語（見易字卷第21頁），且本案並無證據可認告訴人當時有繼續踢踹顏雪玉之行為，足認被告向告訴人丟擲登山杖之際，侵害顯然已屬過去，自難認有何現在不法之侵害存在。又被告當時主觀上如確為防止顏雪玉再度遭告訴人踢踹，應可採取出聲制止、立即關門等其他處置，此觀之被告於警詢時供稱：我當時要關內門，結果顏雪玉看到後想要處理此事，所以到我面前並開啟外門，告訴人用左腳踢顏雪玉，我就對他丟登山杖等語（見偵卷第3頁反面），益徵被告知悉其並非除向告訴人丟擲登山杖外，別無他法可資防免。詎被告仍執意以上開方式為反擊行為，自難認被告主觀上有何防衛意思而不具傷害故意。是參諸前揭判決意旨，被告所辯上情，實與正當防衛之要件有間，並非可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。
四、撤銷改判之理由㈠按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
直接故意，亦稱確定故意；對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，則稱為間接故意，亦稱不確定故意。查被告係以向告訴人丟擲登山杖之方式致告訴人成傷，並非有意持登山杖以直接毆打之方式攻擊告訴人等情，業據被告所不爭執，並經本院認定如前。且觀諸卷內事證，亦乏證據可認被告於丟擲登山杖之際，主觀上係明知告訴人會因此受傷並有意使告訴人發生受傷結果，基於罪疑有利被告之原則，自應認被告為上開行為時，係基於縱使王至榮受傷仍不違背其本意之不確定傷害故意。再者，未扣案之登山杖1支為被告所有、用以丟擲告訴人之工具，亦據被告所不爭執，且參之卷內事證，亦無證據可認有不宜宣告沒收該登山杖之事由存在。原審未察，遽認本案被告基於直接故意而對告訴人為傷害行為，且未就核屬犯罪工具之登山杖宣告沒收，其認事用法即有違誤。被告上訴否認犯行，固無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。㈡爰審酌被告與告訴人為鄰居，僅因細故發生爭執，被告即不
思以理性及和平方式解決問題，率爾朝告訴人丟擲登山杖，致告訴人左側前臂瘀傷，被告未能尊重他人之身體法益，亦欠缺情緒管理及自我控制能力，其犯罪之動機、目的及手段，均屬可責；惟衡酌被告行為時年近80歲，且無前科之素行，及其犯後否認犯行，未能與告訴人達成和解並賠償損害之犯罪後態度，並斟酌告訴人所受傷勢等犯罪造成之損害程度，及被告於本院審理時自承：留學美國研究所畢業，目前退休，無需扶養之人，經濟狀況小康之教育程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第73頁），量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈢未扣案之登山杖1支為被告所有、用以丟擲告訴人之工具，業
據被告供承在卷，核屬供本案犯罪所用之物，且本案亦無不應宣告沒收之事由存在，爰依刑法第38條第2項、第4項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳儀芳提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。