臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2334號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林○○上列上訴人因被告家暴傷害案件，對臺灣新北地方法院民國114年7月30日113年度易字第1385號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第77652號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理後認原審詳細斟酌檢察官起訴所憑證據，作成無從確信被告林○○有犯刑法第277條第1項傷害罪之結論，而諭知被告無罪，並無違誤，應予維持。
二、檢察官上訴意旨詳如附件二所示114年度上字第353號上訴書所載。
三、公訴意旨略以：被告與告訴人林○○（告訴人傷害被告部分，業經原審判處有期徒刑4月確定）為叔侄，2人依家庭暴力防治法第3條第4款為家庭成員。被告與告訴人因家庭外傭糾紛發生爭執，被告於民國112年4月25日21時許，前往告訴人新北市○○區○○路00巷00號2樓住處（下稱本案住處），並與告訴人發生口角，被告竟基於傷害之犯意，徒手抓擊告訴人之頸部、手部，致告訴人受有頸部及左側食指挫擦傷等傷害。因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害犯行等語。
四、檢察官認被告有傷害犯行，係憑告訴人警詢及偵查之證述、被告於警詢及偵查之供述、現場照片、告訴人傷勢照片、新北市立聯合醫院診斷書為主要論據。
五、被告辯稱：我於112年4月25日21時許在本案住處門口與告訴人口角，我當時只有揹側背包，手上未持武器，是告訴人直接拉我的包包將我拉進屋內，我跌倒後告訴人不斷以木刀重擊我頭部、腹部，我為了防禦，才以左手向後反手抓告訴人的脖子等語。
六、本院之判斷：㈠查被告與告訴人為叔姪，兩人於112年4月25日21時許在本案
住處衝突後，被告受有頭皮撕裂傷（1.5㎝0.2㎝0.2㎝）、腹部挫傷、左手挫傷之傷害，告訴人受有頸部及左側食指挫擦傷之傷害，業據被告與告訴人於原審審理中分別供述明確（易卷39-40頁），並有本案住處內外、被告傷勢、告訴人傷勢等照片（偵卷14-18頁）、被告淡水馬偕紀念醫院驗傷診斷書、告訴人新北市立聯合醫院診斷書（偵23-25頁）、個人戶籍暨親等關聯查詢資料（易卷9、13、17-19頁）可證，此情自堪認定。
㈡被告於警詢、偵查及原審審理中供承：因告訴人騷擾我爺爺
的外傭，外傭打給我，請我去瞭解原因，發現告訴人要外傭簽不明文件，我知道告訴人住在二樓就去敲門，一開始告訴人開門只有小縫，還有鐵鍊安全鎖，我跟告訴人理論要簽什麼文件，告訴人拒絕給我看並將門關超來，當時我揹著側背包，手上沒拿東西。我認為告訴人還是會去騷擾外傭，所以去敲第二次門，我聽到告訴人在裡面翻找東西的聲音，後告訴人打開門並將門全開，當時他拿木刀攻擊我，我抓住他木刀，他就直接拉我包包將我拉進去門內，屋內很暗，我一開始沒有看清楚他手上的武器是何物，我當時有推告訴人，手上沒拿東西，因為他家有點亂我就絆到東西跌倒，告訴人就將我脖子勒住、不斷拿木刀重擊我頭部，大概超過十次，當時已經有腦震盪，除了頭部外，也有攻擊我腹部，我右手挫傷是因我要保護我的頭形成的，因告訴人是用左手架住我脖子不斷持木刀攻擊，在我還可以防禦時，我是用左手向後反抓、虎口朝告訴人脖子抓過去，抓到告訴人停手為止等語（偵卷4-7、47-48頁、易卷40頁）；告訴人則於警詢、偵查及原審審理中供承：第一次被告敲門談事情時，我沒有拿木刀，談完後我就把門關起來，第二次開門時被告敲門很大聲，我就拿木刀，準備要把被告趕走，第二次時門是全開，但是沒有人，我準備要把木刀拿回去放，第三次被告敲門聲音就更大，我就將木刀拿去應門，將門全開，當時我看到被告上來到門口手上拿著竹柄，長度約一公尺半並衝過來，我沒注意被告有無帶包包，我不記得我打被告的次數，也不記得我打到被告的哪個部位，我認為我當時是要保護自己，就是大家扭打，扭打方式是像角力一樣，被告拿竹柄刺過來，我用木刀還擊阻擋，兩個人近身像鬥牛一樣比角力，兩隻手跟兩隻手靠近搏鬥，一路從客廳打到兒童房、洗手間，我的頸部及左側食指擦傷不知道是如何形成，我認為被告應該是兩手拿著竹柄用刺殺的方式握著等語（偵卷8-13、40正反頁、易卷39、174-175頁）。可知，被告與告訴人就衝突過程供述大相逕庭，自有一人所述與事實不符。
㈢據下列事證，應認被告供述之衝突過程與事實較為相符而可
採信⒈依原審勘驗案發時告訴人所錄之錄音檔結果（如附件一）顯
示：當被告找告訴人理論，告訴人第一次關門後，被告即拍本案住處門約8次，翻找物品聲音過後，告訴人旋稱「再給我撞撞看（怒吼伴隨一聲敲擊聲）」，被告亦即回覆稱「好啊，來啊幹」，隨即就是緊促之物品碰觸掉落聲響，被告並發出「嗚阿（語氣微弱）」之聲，接續為物品碰撞聲及告訴人怒吼、被告窒息之掙扎聲，之後均為告訴人單方面怒喝、痛罵被告之聲音，被告僅有微弱之聲音等情。可知，告訴人第一次關門及第二次開門之時間甚為緊密，且雙方係在告訴人第二次開門後旋即發生衝突，被告始會陸續有「嗚阿」、窒息掙扎之反應，背景方會有物品碰撞、掉落聲響；另可知，雙方衝突時，並無勢均力敵、你來我往相互角力狀況，被告係呈慘呼、掙扎窒息及語氣微弱狀況，反係告訴人之聲音始終鏗鏘有力、振振有詞，並於衝突後表示「你父母沒教你，就讓叔叔來教」。故依此等客觀狀況而論，案發時並無「告訴人第二次開門出來發現門外沒人先返回住處，待告訴人第三次開門，才發現被告拿著竹柄衝過來」、「大家扭打，扭打方式是像角力一樣，被告拿竹柄刺過來，告訴人用木刀還擊阻擋，兩個人近身像鬥牛一樣比角力，兩隻手跟兩隻手靠近搏鬥，一路從客廳打到兒童房、洗手間」等情節，則告訴人所供述之案發經過，實與錄音檔顯示情節不符，自難採信。
⒉次觀諸本案住處大門外安裝門鈴之柱子牆面（偵卷14反頁）
，有鮮血抹擦痕跡，顯係人之身體部位受傷因故擦過柱子牆面始會留下之痕跡；又勘驗錄音結果顯示，被告發出「嗚阿（語氣微弱）」之慘呼後，隨即有物品緊促碰撞聲音。此二客觀情狀與被告供述：「告訴人一打開門就拿武器攻擊，隨即遭告訴人拖入本案住處內（本院按：方會因掙扎讓身體部分之鮮血抹擦屋外柱子牆面留下痕跡），因屋內雜物過多絆倒」之情節較為相符。又觀諸被告與告訴人傷勢照片（偵卷
15、17反頁），被告係大量出血，頭頂受傷，血從頭頂流下沾染身穿之羽絨衣、右手手腕，且警員到場時，被告仍只能坐倒地面依靠往內開啟之鐵門，無法起身，告訴人則未有流血狀況，僅脖子皮膚有點狀破皮，左側食指未有明顯傷勢；另勘驗錄音結果顯示，經過被告發出「嗚阿（語氣微弱）」之慘呼、物品緊促碰撞之聲音後，被告即發出窒息之短暫掙扎聲，往後被告均僅剩微弱聲音，其餘均係告訴人鏗鏘有力之怒喝、罵人聲，此益徵被告上開供述之情節與事實較為相符。⒊是以，告訴人所供述之案發過程，與勘驗錄音檔顯示之情狀
不符，況倘被告真有持竹柄刺或揮打告訴人，告訴人豈會只受有脖子皮膚之點狀破皮、右手食指極為不明顯之傷害？反之，被告所供述之案發過程，與勘驗錄音檔顯示之情狀、本案住處外柱子牆面之血液抹擦痕、被告與告訴人所受傷勢呈現之客觀狀況較為相符，而為可採。
㈣承上所論，依被告之供述暨上開客觀證據，本案衝突過程真
實狀況為：告訴人第二次開門時持木刀，被告未持武器，被告係促然遭告訴人持木刀攻擊後被拉入本案住處內，復在本案住處內跌倒，旋遭告訴人勒住脖子持木刀重擊頭部、腹部，而頭部受傷之被告難以起身，方會以坐地之姿勢以左手往後用虎口掐告訴人脖子，告訴人脖子始會有點狀破皮，且告訴人右手食指挫傷僅係告訴人拉扯被告、勒住被告或持木刀毆打被告之自傷行為所致。可知，被告以左手虎口向後掐告訴人脖子造成點狀破皮，固屬傷害行為，然被告受到攻擊及拉扯後已跌倒，旋遭勒住脖子及木刀重擊頭部，受有傷害以難起身，當下又無第三人在場可以即時求助，則被告以往後掐脖子此種反於人體工學、難以施力之姿勢（蓋要以虎口掐人應要正面以正手才便於施力）掐告訴人脖子，應係本於阻止對方繼續以木刀毆打自身，以免繼續受害之掙扎、抵抗行為，堪認被告係本於防禦自己身體生命之意而為，且告訴人之傷勢極為輕微，衝突後尚能站立現場訓斥被告，可見被告所採取之手段亦未逾越保護自己人身安全之必要程度，自可評價為刑法第23條所定之正當防衛行為，且無防衛過當情形，依法自屬不罰之行為。㈤原審詳細斟酌檢察官起訴所憑證據，作成被告係正當防衛，
為法律不罰之行為，不能構成刑法第277條第1項傷害罪之結論，即屬有憑，檢察官固以上訴狀所載情詞提起上訴，惟查：
⒈本院依案發現場錄音檔、被告及告訴人歷次供述、本案房屋
門外柱子牆面之血跡擦抹痕、被告及告訴人最終傷勢等證據，輔以經驗及論理法則，已足認定被告供述之雙方肢體衝突經過為可採，告訴人所供述之此部分內容則不可採，故檢察官主張因被告及告訴人供述相異，案發現場錄音檔只有聲音，無法認定何人開始出手攻擊，告訴人對自身受傷原因交代不清係因身心緊繃所致云云，自不足取。⒉又被告係於本案住處門口遭告訴人攻擊後拉入本案住處內，
被告隨即遭物品絆倒，告訴人趁被告跌倒時勒住其脖子以木刀重擊其頭部，而頭部為人體最脆弱之處，於頭部已經受傷、鮮血直流狀況，縱然被告較告訴人年紀為輕，又豈能再輕易站起？故檢察官主張被告遭告訴人拉扯跌倒後應會立刻站起來繼續爭執，比較年長的被告不可能一邊勒住被告，一邊持木刀毆打被告云云，亦不可採。
⒊再觀原審勘驗錄音檔之結果顯示，本案係因被告拍本案住處
鐵門數次又出言不遜，始惹惱告訴人致有後續衝突，固可認被告前去本案住處理論及拍門時，定能預見將爆發肢體衝突，故被告對發生肢體衝突應以迴避為優先。然被告受攻擊被拉入本案住處後，隨即跌倒遭勒住脖子及木刀重擊頭部，受有難以起身之傷害，業如上述，則斯時難以起身之被告，除徒手掙扎外，顯無其他可以迴避之舉措得選擇，自符「侵害無迴避可能性」之要件，故檢察官主張被告未先為迴避反與告訴人肢體衝突，不能主張正當防衛云云，仍不可採。
㈥綜上所述，檢察官所舉證據及卷內資料，經原審及本院逐一
調查分析後，均未能獲被告有罪之確切心證，則起訴之犯罪既存有合理懷疑，基於無罪推定原則，應為有利被告之認定，檢察官仍執上詞提起上訴指摘原判決諭知無罪違法不當，自無理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱綉棋提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦中 華 民 國 115 年 3 月 5 日附件一：原審勘驗案發時告訴人所錄錄音檔結果（易卷114、000
-000頁）[00：00至01：33] 林○○：講一下好嗎？（臺語） 林○○：開會、開會啊（臺語），5個人啊 4個人啊 林○○：你要開會的語，你就找...你就過來找爸爸他們、阿伯他們 啊 林○○：那你安排個時間嘛 林○○：阿你要那我跟你講，你剛才在那跟阿蘭在那邊大小聲，什麼 意思？阿蘭如果不照顧的語，你要照顧嗎 林○○：如果你要講這個的語，那...那安排個時間啊 林○○：那我就講阿蘭，就講阿蘭就好了，你現在是說...（被林景 炫打斷） 林○○：這個沒有跟她...沒有什麼可以講的，這是我跟阿蘭的事情 ，沒有你的事情 林○○：你跟阿蘭的事情？你去亂她耶，你去亂她，阿蘭要跟你講嗎 林○○：你的信有沒有收到啦 林○○：我沒有管這個信啦，我只是要跟你講（被林○○打斷了） 林○○：那那那那你這樣...（語氣結巴） 林○○：我沒有管這個信，我只是要跟你講（被林○○打...為什麼 要亂她 林○○：那個只是轉達（被林○○打斷）...那個只是轉達 林○○：如杲阿蘭不做，你要照顧嗎 林○○：那個只 是轉達信件而已，沒有其他事情 林○○：那你跟她大小聲，人家整個...一把眼淚一把鼻涕 林○○：是她不願意啊，是她不願意收啊 林○○：你在那邊大小聲她...（被林○○打斷） 林○○：你去責令她...她的（ 被林○○打斷） 林○○：阿蘭不做，你要照顧嗎？ 林○○：她的責任沒有盡到 林○○：什麼叫她的責任沒有盡到，你跟她大小聲什麼意思 林○○：她本來...本來照故阿公，本來就是要負責那個房子裡面... （被林○○打斷） 林○○：那那那（語氣結巴）也是她的事情啊 林○○：你是要聽我講語，還是要聽她講語 林○○：我聽你講語，你趕緊講啊 林○○：你要聽她講語去找她講啊（關門聲），不要再來吵我，我告 訴你喔（語氣加大怒喝） 林○○：你現在是什麼意思啦（大聳敲門聲四次） 再次傳出大聲敲門聲四次，陸續有雜音與物品碰觸、翻找之聲響，無 法辨識聲音來源 [01：33至02：42] 林○○：再給我撞撞看（怒吼伴隨一聲敲擊聲） 林○○：好啊，來啊幹（怒吼，且語帶挑釁）做什麼（臺語） 林○○：好大膽，一直來吵（臺語怒吼） 林○○：好啊，來啊（怒吼） 林○○：知不知道給人吵（臺語怒吼） 林○○：別關，別關（臺語叫囂，惟聲音較為遠離錄音設備） 林○○：再來吵看看（臺語怒吼） 林○○：來啊，來啊，來，來（語氣宏亮伴隨著三次用力敲擊某物之 聲響） 隨即是緊促之物品碰觸或掉落地而產生之雜音。 林○○：嗚阿（語氣微弱） 繼續物品緊促碰撞之聲響及錄音筆摩擦周圍物品產生之雜音 林○○：好大膽你啊，好大膽你，你竟敢這樣，我家欸，蛤？這是我 家，這我家你知不知道，這我家你知不知道，這我家你知不 知道，這我家你知不知道（以臺語怒吼情緒極為激動，且持 續伴隨劇烈物品碰撞之聲響），雙方互相怒喝一聲 林○○：你敢來我家裏打我（臺語怒吼），蛤（怒喝） 此時林○○發出一聲類似窒息之短暫掙扎聲。 林○○：你敢來我家給我打，你好大膽你，你好大膽你，你真好大膽 你（臺語） 此時僅剩林○○講語聲，並無再發出其他物品撞擊或揮打之聲音 [02：42至4：09] 林○○：什麼事情，你不好好講，你鴨霸，你只有鴨霸嗎？（臺語怒 斥），蛤（怒喝），去報警察，好大膽你敢來我家打，你好 大膽你（臺語怒吼） 林○○2次於林○○說話過程間隙中有短暫、微弱之應答，惟無法辨 識其所述為何 林○○：（聽不清楚所述為何且語氣微弱） 林○○：（臺語）我告訴你哦，事情好好說，不是這樣鴨霸的（林政 緯微弱的聲音），不是這樣鴨霸的我跟你說，你媽媽沒有好 好教訓你，你爸爸沒有好好教訓你，就是叔叔好好教訓你， 我告訴你，真好大膽你，我的房租你也敢搶去，蛤（怒喝） ，又跟我鴨霸，跟我鴨霸、跟我鴨霸（林○○微弱的聲音） 、敢跟我鴨霸你、跟我鴉霸、跟我鴞霸，叫警察來處裡，叫 警察來處理，好大膽你，你給我出去，給我出去（命令語 氣）附件二：臺灣新北地方檢察署114年度上字第353號上訴書臺灣新北地方檢察署檢察官上訴書
114年度上字第353號被 告 林○○上列被告因傷害案件，經臺灣新北地方法院於中華民國114年7月30日為第一審判決（113年度易字第1385號）、（原起訴案號：112年度偵字第77652號），本檢察官於114年8月13日收受判決正本，認應提起上訴，並將上訴理由敘述如下：
一、原審諭知被告林○○無罪，固非無見，惟查：
（一）按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。所謂「正當防衛」，必須對於現在不法之侵害始得為之，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自無防衛權可言。所謂「不法之侵害」，須客觀上有違法之行為存在，始得以己力行使防衛權而排除侵害（最高法院108年度台上字第2701號、104年度台上字第2543號判決意旨參照）。又正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛之法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制，亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛（最高法院107年度台上字第2968號判決意旨參照）。
（二）經查，告訴人林○○與被告雙方因家族糾紛，迭有不睦，被告並於民國112年4月25日下午9時許主動前去告訴人住處與其理論。被告初始於告訴人住處外時，告訴人並未將其住處大門全打開，僅打開縫隙與被告爭執，隨即關上房門，被告隨即亦下樓，且被告離開告訴人住處時，係自行走出，告訴人並無追出或拉扯之行為，此時被告與告訴人尚未有肢體衝突等情，業經告訴人指訴綦詳，亦與被告之陳述一致。
然被告並未完全離去，嗣後再度返回告訴人屋前欲與告訴人爭執，於告訴人再次開門後，被告與告訴人遂有本案肢體衝突。且據原審勘驗告訴人所提出之錄音檔案，被告向告訴人稱「來啊，來啊，來，來」並伴隨3次用力敲擊某物之聲響，雙方旋發生衝突。又被告自陳：我是徒手抓住告訴人手持之木刀，因告訴人拉住我的斜背包並將我拖入家中，我因此跌倒沒有再抓住告訴人的木刀，我坐在地上，告訴人用左手勒住我的脖子，他在我背後，用右手拿木刀多次對我的頭部攻擊，我右手護著頭部受傷的地方，左手抓著他的脖子。所以他脖子的抓傷是我沒地方可以捉，我要把他往上推讓他冷靜等語。倘如被告所述，其被告訴人拉近家中並因此跌倒，依常情判斷，被告當時站在告訴人家門口時係與告訴人面對面，告訴人如將被告拖住家中，被告倘因此跌到，應會立即起身與告訴人面對面繼續原有之爭執，而不會持續坐在地上。依被告所述，其被告訴人拉進住處跌倒後，皆未起身，此顯與常情不符。且告訴人於案發時為61歲男子，被告則為35歲男子，於兩人肢體衝突時，告訴人是否有能力可以一手勒住被告脖子，一手持木刀攻擊被告頭部且被告無法掙脫告訴人，尚非無疑。
另參酌告訴人亦陳稱：被告進門時像角力一樣，竹柄刺過來，我就用木刀還擊他的竹柄。後來我們兩個人近身像鬥牛一樣比角力，變成兩隻手跟兩隻手近身搏鬥。此時我沒仔細看我們兩個是否有手持武器，因為兩個人都在出力，我勒住被告脖子要把他拖出去外面，因為被告年輕力壯，反方向把我拖到裡面，我就被拉到兒童房去了等語，是本案肢體衝突究竟由何人最先開始出手攻擊，被告與告訴人供述相異，且無其他證據，雖有勘驗告訴人所提出之錄音檔案，然其僅錄得被告與之對話，與物品碰觸或掉落地面之聲響，仍難據此判斷最初攻擊者為何人。告訴人雖自警詢至法院審理對於自身傷勢由來無法清楚交代，然告訴人於案發時處於身體及心理張力緊繃狀態，是於與被告衝突中未注意自身傷勢造成原因，尚非與常情不符，原審遽此認定告訴人傷勢係因被告跌倒並遭告訴人勒住脖子，且被告頭部不斷遭告訴人持木刀攻擊，因此以手向後反抓告訴人脖子等節，尚嫌速斷。並參酌上開判決意旨，被告多次前去告訴人家中與其發生爭執，其本即能預見自身行為可能導致其與告訴人之衝突升級，為免濫用正當防衛權，其防衛權自應受到相當程度之限制，應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛，然被告未迴避所面臨之侵害即自告訴人住處離去，反而與告訴人發生互相來往之肢體衝突。
按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。案發當時係告訴人以木刀攻擊被告等節，業據原審所認定。又被告雖遭告訴人以木刀毆打其頭部而面臨對其身體不法之侵害，承前所述，被告並未未迴避所面臨之侵害，反而與告訴人互相拉扯，於兩人肢體連續動作中，亦有主動出手攻擊告訴人等節，業據告訴人供述可參，亦與告訴人之診斷證明書相符，是被告已有明顯加害告訴人之舉措，而非單純阻擋攻擊，在在彰顯被告有傷害他人身體之犯意，難認其主觀上係基於防衛自己身體法益之正當防衛行為，被告所為自與上開正當防衛之要件有間。原審未審酌及此，認被告無罪，即有認事用法之違誤。
二、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
此 致臺灣新北地方法院 轉送臺灣高等法院中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
檢 察 官 賴怡伶