臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2339號上 訴 人即 被 告 劉國光上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院114年度審易字第885號，中華民國114年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度毒偵字第531號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉國光前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國112年10月6日執行完畢釋放出所。詎其猶不知悔改，復基於施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於114年3月2日22時30分為警採集尿液回溯96小時內某時許，在不詳地點，施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命各1次。嗣於114年3月2日22時30分，為警採集其尿液送鑑驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查上訴人即被告劉國光（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以112年度毒聲字第126號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國112年10月6日釋放，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第332、333、334號、112年度毒偵字第1647號為不起訴處分確定，有法院前案紀錄表附卷可稽，則被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後未逾3年，旋又犯本案施用第一、二級毒品罪，自得依法追訴處罰之，檢察官就本案依法提起公訴，於法有據。
二、證據能力部分：㈠被告主張：本案員警未持搜索票，即對查獲地點即臺北市○○
區○○路00巷00弄0號1樓進行搜索，且未得被告本人同意即對被告進行採尿，查獲之物均無證據能力等語。惟查，本案係警方接獲民眾報案現場有販毒品之事，嗣經另案被告鄭金泉同意後進入上址進行搜索等情，有臺北市政府警察局士林分局刑事報告書在卷可查（偵卷第3至6頁）。而員警係經由在場之鄭金泉之同意，始進入上址進行搜索等情，亦經被告及另案被告鄭金泉、林威志於警詢時供述明確（偵卷第13至15頁、第61至65頁、第123至125頁），且員警確於現場查扣甲基安非他命、依托咪酯煙彈、磅秤、吸食器等物，亦有臺北市政警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵卷第47至51頁、第111至116頁），被告雖指稱員警當日並未提出搜索票，惟員警當日係因民眾報案現場有販賣毒品之情形始到場查緝，且經另案被告鄭金泉同意才進入上址進行搜索，並扣得相關物證，堪認警方上開搜索過程尚無違法之處。另依卷附勘察採證同意所示，被告已於其上簽名並捺指印（偵卷第163頁），堪認被告確有同意警方採尿之情形，是其辯稱員警未得其同意即進行採尿等語，亦無可採。㈡本判決以下所引用之證據，檢察官於本院審理期日就上開證
述之證據能力並未爭執，且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，另被告未到庭爭執上開證述之證據能力（本院卷第97至98頁），本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：上開事實業據被告於原審審理時坦承不諱（原審卷第82頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告(尿液檢體編號：0000000U0050)、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（檢體編號：0000000U0050號）各1份在卷可稽（偵卷第327、331頁）。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所管制之第一、二級毒品，不得持有、施用，核被告劉國光所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審訴
字第938號判處有期徒刑7月，上訴後，由本院以108年度上訴字第266號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以108年度審訴字第13號判處有期徒刑9月確定；復因施用毒品及行使偽造私文書案件，經臺灣士林地方法院以108年度審簡字第1198號判處有期徒刑4月、3月確定；嗣上開案件由臺灣士林地方法院以109年度聲字第807號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，送監執行後，於109年10月7日假釋出監，迄110年1月19日縮刑期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表附卷可按（本院卷第29至58頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認為就被告本案所犯之各罪，尚無因加重最輕本刑而生刑罰逾其罪責之情，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用毒品危害防制
條例第10條第1項、第2項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告除前述構成累犯之前科外，已有多次施用毒品犯罪紀錄之素行，且其亦因施用毒品犯行，經依毒品危害防制條例新修正之相關規定，送觀察、勒戒，甫於112年10月6日釋放出所，有法院前案紀錄表附卷可按，仍不知悛悔，復再施用毒品而犯本案，誠屬可議，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，前後施用毒品時間應屬接近，併考量其犯後坦承犯行之犯後態度、其犯罪之動機、目的，暨其自陳國中肄業之智識程度、前從事粗工，未婚，有1名未成年子女，前與家人同住之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、4月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。
㈡被告雖以前詞提起上訴並認原審量刑過重等語。然查，本案
警方進行搜索及採尿過程並無違法之處，業如前述，而衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓、持有、施用毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品犯罪為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍為施用毒品，不思悔改，意志力薄弱，無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，且就被告坦承犯行之犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，尚無再予減輕其刑之事由。經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 林龍輝法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君中 華 民 國 115 年 5 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。