臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2345號上 訴 人即 被 告 鄭宏揚上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審易字第1093號，中華民國114年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度毒偵字第619號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭宏揚前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經法務部矯正署新店戒治所評定其戒治處遇成效合格，符合停止戒治要件，認無繼續強制戒治之必要而出所，於民國111年6月7日執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度戒毒偵字第264號至第267號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後3年內，基於施用第一級毒品之犯意，於113年11月28日某時，在其位在桃園市○○區○○街00號居所內，以將海洛因粉末摻入捲菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於113年11月29日21時50分許，因行跡可疑為警在桃園市○○區○○路00巷00號前盤查，復經其同意採集尿液送驗，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告鄭宏揚（下稱被告）經本院合法傳喚無正當理由未到庭，然就本判決認定事實所引用之供述證據，其於原審審理時已不爭執證據能力（見原審卷第116頁至第118頁），且其所提上訴狀亦未就證據能力部分為爭執(見本院卷第17頁至第21頁)。檢察官於本院審理程序中不爭執上開證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第16頁至第17頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。
貳、實體部分
一、被告於本院審理時經合法通知未到庭，惟其於警詢及原審審理時業已坦承全部犯行（見114年度毒偵字第619號卷第7頁至第12頁），此外復有自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號為0000000U0564號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、被告尿液檢測照片、桃園市政府警察局保安警察大隊查獲施用（持用）毒品案件經過情形紀錄表、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（見114年度毒偵字第619號卷第31頁、第33頁、第35頁、第39頁、第43頁至第48頁、第51頁、第57頁、第135頁、第141頁、第143頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，本件事證明確，被告前揭施用第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，經原審以110年度毒聲字第483號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經原審以110年度毒聲字第1890號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治評定為合格，而於111年6月7日因停止處分釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度戒毒偵字第264號至第267號為不起訴處分確定，此有法院前案紀錄表附卷可稽。被告於前開強制戒治執行完畢釋放後未逾3年內之113年11月28日某時，再犯本案施用第一級毒品罪，自應依法追訴處罰之。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告於施用前持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
肆、被告上訴意旨略以：本件符合刑法第62條自首之要件，請求減刑並從輕量刑等語。
伍、駁回上訴之理由
一、本案無刑法第62條自首減刑規定之適用按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院89年台上字第110 號判決意旨參照）；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判決意旨參照）。經查，被告係在停車場內遭警盤查，因其為毒品治安人口，警方即詢問被告有無攜帶違禁品，被告否認，惟其確有配合警方搜看身上及隨身物品，因而查扣被告隨身攜帶殘留有第一級毒品海洛因之塑膠罐，被告始坦承其有施用海洛因等情，業據被告於警詢時供述在卷(見毒偵字第619號卷第9頁)，並有桃園市政府警察局保安警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表在卷足憑（見毒偵字第619號卷第57頁）。故本件係執行員警已有確切依據合理懷疑被告有施用毒品罪嫌後，被告始向警方供述其有施用毒品，依上開說明，被告並未對於未發覺之罪自首，自無從適用自首減刑規定。被告執此提起上訴，為無理由。
二、按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、第109年度台上字第3982號、第3983號判決意旨參照），自不宜單就量刑部分遽指為不當或違法。
三、原審以被告犯行事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為列管之第一級毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟仍不顧禁令為本件施用第一級毒品，所為實非可取，應予懲處；惟念施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大；兼衡被告坦承犯行之犯後態度及其犯罪之動機、情節；並考量被告自陳高中肄業之教育程度、小康之家庭經濟狀況等（詳臺灣桃園地方檢察署114年度毒偵字第619號卷第7頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準等旨。並就沒收部分說明：扣案之塑膠罐1個，確檢出第一級毒品海洛因成分，此有桃園市政府警察局桃園分局查獲「毒品」初步鑑驗報告單在卷可參（見114年度毒偵字第619號卷第51頁），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而用以盛裝之塑膠罐因沾附毒品無法完全析離，應整體視為毒品之部分，一併依上開規定，宣告沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求從輕量刑，惟原審判決確已審酌刑法第57條所列各款量刑因子，並擇要說明如上，且原審量刑復無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情事，故被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
四、檢察官於本院審理時，雖以被告前因犯施用第一級毒品罪，經判處有期徒刑10月，並於109年12月18日執行完畢，本件犯罪時點為113年12月18日，故被告於本件構成累犯，請求依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第83頁）。然按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在避免被告畏懼因上訴招致更不利之結果，而輕易放棄上訴權。惟倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。是刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，除有但書規定變更原審判決所引用之刑罰法條以外，明揭就上訴審量刑之裁量予以限制，不得諭知較原審判決為重之刑，以保護被告利益，使其得充分、自由行使其上訴權。又⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有適用法則不當之違法。⒉檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。
於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當。亦即檢察官於第一審審理時如未就被告構成累犯，或應依累犯規定加重其刑之事實為主張或舉證，經第一審將被告之累犯事由列為量刑審酌事由時，法院即已就被告累犯事由為充分評價，依禁止重複評價精神，縱檢察官於第二審審理時，再就被告構成累犯及應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證，第二審亦無從再依累犯規定加重其刑（最高法院113年度台上字第3527號判決意旨可資參照）。本案起訴書並未記載被告前經法院判刑確定及執行完畢等構成累犯之事實；且檢察官於第一審審判期日，經審判長詢以：「就被告的全國前案紀錄表有何意見？」時，答稱「沒有意見。」，審判長詢以：「科刑範圍及量刑有關之辯論資料，有何意見？（提示並告以要旨）」，再答稱「沒有意見。」等情（見原審卷第118頁）。足見檢察官於起訴及第一審審理期間，均未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，為任何主張及具體指出證明之方法，顯不認為被告有依累犯規定加重其刑之必要。原審判決後，檢察官未為被告之不利益提起上訴，參酌前揭說明，檢察官於本院審理期間，始主張被告應依累犯規定加重其刑，與重複評價及不利益變更禁止原則不符，即無可採，併此敘明之。
陸、本件被告經合法通知，於本院審理期日，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂丞豐中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。