臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2366號上 訴 人即 被 告 游堃煥上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審易字第856號，中華民國114年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵緝字第4432號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
游堃煥犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑玖月。
未扣案之犯罪所得即如附表所示電纜線均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、游堃煥意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於民國113年8月27日晚間8時許，持客觀上足以傷害人之生命、身體可供兇器使用之老虎鉗，以不詳方式進入高華營造有限公司（下稱高華公司）興建位於桃園市○○區○○路○○○路○○○○○區○○0段000○0地號建築基地內（建案名稱：高誠君品，下稱本案工地），竊取工地0至00樓已安裝於配電盤內之如附表所示電纜線（價值總計約新臺幣【下同】444,000元，下稱本案電纜線），待搬運至工地門口得手後，以不詳方式聯繫張雅婷、朱桂賢前往上址工地搬運前揭電纜線(均經臺灣桃園地方法院以共同搬運贓物罪，各判處拘役50日確定)，其等3人再一同載送至桃園市○○區○○路0段000○0號鱗鑒環保科技有限公司（下稱鱗鑒公司）變賣，而獲取19,295元。嗣高華公司工務部襄理楊碧瑞發現遭竊報警處理，始悉上情。
二、案經高華公司委請楊碧瑞訴由桃園市政府警察局大園分局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，檢察官、上訴人即被告游堃煥於本院準備期日、審理期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第57至59頁、第192至195頁），且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、認定事實之證據及理由：
一、訊據被告固坦承在前開時間及地點，前往本案工地內竊取本案電纜線後，再通知張雅婷、朱桂賢前來搬運，並一同銷贓等情，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：我沒有攜帶兇器，是移工偷好電纜線，放在本案工地內，叫我過去拿云云（見本院卷第57頁、第190頁、第196頁）。
二、經查：㈠被告於113年8月27日晚間8時許，進入本案工地，竊取本案電
纜線，待搬運至工地門口後，以不詳方式聯繫張雅婷、朱桂賢前往該工地搬運前揭電纜線，再一同載送至鱗鑒公司變賣，獲取19,295元，被告並將其中之2,000元交予張雅婷作為報酬等事實，為被告所不爭執或供述在卷（見偵緝卷第85至86頁、本院卷第57頁、第190頁、第196頁），核與證人即告訴代理人楊碧瑞、證人謝東旭、秦順見、張雅婷、朱桂賢證述內容大致相符（見偵字卷第31至34頁、第45至48頁、第59至60頁、第65至66頁、第73至75頁、第169至172頁），並有案發現場照片、道路、超商內、鱗鑒公司之監視器影像擷圖畫面、涉案車輛軌跡查詢系統、鱗鑒公司113年資源回收收受物品、舊貨、五金廢棄物登記表附卷可稽（見偵字卷第95至129頁），此部分事實首先認定。
㈡被告上訴後雖以未攜帶兇器等語置辯。惟其於偵查自承係持
老虎鉗行竊等語（見偵緝卷第86頁），而與楊碧瑞於警詢及本院審理時均證稱：依本案遭竊的電纜線規格，有些因為線徑的大小是無法以徒手拉掉，且本案是從開關箱破壞，將配電箱內所預留的電纜線材均剪斷，切口是很整齊的，是利用工具剪掉的等語（見偵字卷第59頁、本院卷第200至201頁）相符。復觀諸案發現場照片，可見遭破壞之電纜線切口極為平整，實難在未使用工具之狀況下，以徒手拉扯方式造成，益徵被告前揭於偵查中之自白與客觀事實相符，堪可採信。至被告復辯稱：係移工竊取後通知其前往拿走云云，惟楊碧瑞證述：本案工地有圍籬，一般人無法隨意進出，工人在113年8月27日下午5時許下班離開前有巡視，當時並未遭竊等語（見偵字卷第60頁、本院卷第200至201頁），足見該工地並非他人得任意進出，且經警循線調閱監視器後，亦僅發現被告於同日晚間8時許前往本案工地勘查，並於同日晚間8時16分許由案發地點旁草叢進入，直至翌（28）日凌晨4時57分許始自侵入點竄出等情，有桃園市政府警察局大園分局偵辦被告竊盜集團偵查報告在卷可參（見偵字卷第11至15頁），倘如被告所述，業由移工處理完畢後始通知其前往竊取，其何須在該址停留長達8小時，再者，被告於本案審理時就移工姓名、聯繫方式、後續如何交付銷贓獲利等節，均語焉不詳（見本院卷第196至198頁），更徵其上訴後所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告前揭所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪及上訴之判斷：
一、論罪：按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告行竊時所持用之老虎鉗，既足以切斷金屬材質之電纜線，堪認應為鋒利且質地堅硬之物，客觀上足以對人之生命及身體造成危害，顯可供兇器使用。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
二、上訴之判斷：㈠原審就被告所犯竊盜犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈張雅婷、朱桂賢於警詢及偵查均中證稱：被告是在凌晨3、4
點的時間打電話給張雅婷，稱有廢棄物要賣，要求張雅婷叫計程車到指定的地點，抵達後，用米袋裝的東西已經放在工地門口，我們與被告一起把東西放在計程車上，再轉搭另一輛計程車至鱗鑒公司變賣，回收場人員有在表單上填寫電線等語（見偵字卷第32至33頁、第46至47頁、第169至172頁），觀諸卷附案發現場照片監視器影像擷圖畫面，可知被告係獨自於113年8月27日晚間8時8分許前往本案工地四周勘察後，於同日晚間8時16分進入該工地，直至翌（28）日凌晨4時57分許方從侵入點竄出，與斯時搭乘計程車抵達之張雅婷、朱桂賢會合，其等陸續搬運本案電纜線至路旁及前開計程車後，於同年月28日凌晨5時10分許離去等情（見偵字卷第99至101頁、第107至111頁），被告既獨自至本案工地，在內停留長達8小時，張雅婷、朱桂賢抵達本案工地後，其等旋搬運本案電纜線至計程車上，則張雅婷、朱桂賢前開證述僅協助搬運銷贓等語，應堪採信。且經查卷內事證，亦未見張雅婷、朱桂賢有何在場共同實行或參與分擔實行犯罪之具體事證，自無從單以其等前於另案工地內竊取電纜線，再一同前往銷贓之犯罪模式，即為不利被告之認定，此亦為檢察官起訴所主張。原審未詳予勾稽卷內證據，單憑卷附臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第21395號等、第59815號、112年度偵字第49814號起訴書、臺灣新北地方檢察署114年度偵字第5571號起訴書，遽認被告與張雅婷、朱桂賢結夥三人為本案竊盜犯行，尚有未恰。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項本文、第3至5項分別定有明文。而刑法第38條之1第4項另規定犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，其立法意旨係在澈底剝奪被告犯罪所得，以根絕犯罪誘因，是如被告將違法行為所得之物變價為其他財物，且變價所得低於原利得（如賤價出售），仍應就原利得為沒收，倘若不作此解釋適用，即有違上開沒收規定之修法目的，且無異鼓勵行為人利用低價轉售行為，規避前揭沒收之規定。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因。查被告所竊得本案電纜線合計價值444,000元乙節，業據楊碧瑞於警詢時證述綦詳（見偵字卷第59至60頁），然被告變賣得款19,295元，亦有鱗鑒公司113年資源回收收受物品、舊貨、五金廢棄物登記表可考（見偵字卷第129頁），顯見被告變賣得款之金額低於遭竊財物之價值，揆諸前揭說明，自應擇價值較高之原物為沒收，至被告將變賣所得之其中2千元交予張雅婷，此係被告如何處分犯罪所得所致，是原審誤以變賣金額扣除交予張雅婷之報酬宣告沒收及追徵價額，亦有未恰。
㈡被告上訴仍否認攜帶兇器竊盜犯行，猶執前詞指摘原判決不
當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，惟原判決有上開可議之處，已屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有竊盜、詐欺及擄人勒
贖之前案紀錄，有法院前案紀錄表可憑，素行未端，又不思循正途獲取所需，而竊取他人財物，顯欠缺對他人財產權之尊重，兼衡被告犯罪之手段、所竊得財物之種類、價值，且迄未就自己所為深刻反省，亦未與告訴人和解或賠償其所受損失，犯罪後態度未佳，兼衡被告自陳國中肄業之智識程度，案發當時及現在均從事人力派遣工作、每月薪水約3萬元初、需撫養母親之生活狀況（見本院卷第198頁），暨其犯罪動機等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈣沒收：
如附表所示本案電纜線係被告直接因實現本案竊盜犯行所獲得之財產價值，而屬本案之犯罪所得，已如前述，該物品並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官施韋銘提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱楷頁中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品品稱 數量 1 電纜線材8mm平方絞線 約100公尺 2 電纜線材5.5mm平方絞線 約250公尺 3 電纜線材2mm單芯線 約200公尺