臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2368號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王○能選任辯護人 張義群律師被 告 楊○宏 （原名：楊○文）上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣桃園地方法院113年度易字第686、921號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第4828號；追加起訴案號：同署113年度偵字第12532號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
王○能緩刑貳年。
事實及理由
壹、審理範圍：原審判決後，檢察官就原判決關於「被告楊○宏無罪」部分提起上訴（見本院卷第23至25頁）。另按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文；上訴人即被告王○能（下稱被告王○能）亦就原判決關於其部分之「量刑」提起上訴（見本院卷第96、138頁），並當庭撤回原判決關於其之犯罪事實、罪名等部分之上訴（見本院卷第103頁）。準此，本院審理範圍僅限於原判決關於「被告王○能之刑」部分、「被告楊○宏無罪」部分，不及於原判決所認定關於被告王○能之犯罪事實、論罪等其他部分，故此部分之認定，均引用原審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
貳、被告王○能之「刑」部分：
一、被告王○能上訴意旨略以：其已與告訴人即被告楊○宏達成和解，並履行賠償，請從輕量刑並給予緩刑等語。
二、駁回上訴之理由：㈠關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案
，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決業已審酌被告王○能不思理性溝通解決紛爭，率爾出手拉扯告訴人，並徒手毆打告訴人成傷，且於原審中否認犯行、未與告訴人達成和解或取得原諒之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況、告訴人所受傷勢非輕等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）1000元折算1日，已具體敘明業經審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之一切情狀，而為前揭宣告刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無量刑不當之情形，於法並無不合；縱令原審量刑時，未及斟酌被告王○能於本院審理中坦承犯罪，並與告訴人達成和解等情，亦難謂有何量刑過重之處。準此，被告王○能上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回（至於被告王○能於本院審理時，自白犯罪並告訴人達成和解之有利事由，則詳如後述緩刑之宣告部分）。
㈡被告王○能前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有
法院前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後於本院審理中坦承犯行，並已與告訴人以5萬元達成和解，且履行賠償完畢（見本院卷第145、149頁），尚有悔意，本院信其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
參、被告楊○宏無罪部分：
一、經本院審理結果，認原審就被告楊○宏被訴刑法第277條第1項之傷害罪嫌，為無罪之諭知，並無不當，應予維持，並引用原審判決所記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告楊○宏先於偵查中辯稱：當時王○能擋我的路，直接推我，我撞到飲水機，之後他攻擊我的臉部，當下我沒有打他，因為我沒有力氣等語；嗣於原審審理時辯稱：王○能用手要來勾住我的脖子，我就用我的手把他的手揮掉等語，主張其係基於正當防衛而為，可見被告楊○宏說法前後不一，不足採信。又證人楊○俊於警詢中明確指出雙方為「互毆」，且於檢察官訊問時經檢察官問：「為何楊○文與王○能要互打？」、「王○能與楊○文互打的原因」、「楊○文與王○能互毆時，楊○珊是否在現場？」，證人楊○俊皆未表示異議而在互打之前提下證述，顯見現場客觀狀況，證人楊○俊確實認知告訴人與被告屬互毆。又證人楊○俊於原審審理中證稱：王○能勾住我弟楊○文脖子，後來他們就打起來了，爭執起來了，我弟就一直還手，後來我出來以後，我在旁邊說「好啦」，他們就停手了等語；佐以告訴人於上開時地所受之傷勢為頭部挫傷、雙側腕部擦挫傷、雙側前臂擦挫傷、右側膝部擦挫傷、雙側踝部擦挫傷等情，有天晟醫院診斷證明書、急診病歷資料1份在卷可查，足認本案王○能所受之傷害確係與被告互毆造成。衡以證人楊○俊為被告楊○宏之兄，其原審中之證述顯係為袒護被告楊○宏。再者，證人楊○俊亦證稱其在場協助使被告楊○宏、王○能停手，可見王○能已停止攻擊並有他人在場可求助之情形下，對被告楊○宏而言，顯已無「現在」不法之侵害，被告楊○宏自不得主張係正當防衛。原審判決未審酌上情，容有違誤等語。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。另按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件；所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害(最高法院90年度台上字第4175號判決要旨參照）。至於防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件；亦即行為人主觀上認識現有不法侵害存在而有防衛之意思，客觀上有防衛之行為，自得主張正當防衛（最高法院95年度台上字第5617號判決意旨參照)。查：㈠證人王○能於原審準備程序時自承：我跟楊○文有發生肢體衝
突，因為我要叫他從3樓下來跟他媽媽道歉，他不願意跟我下去1樓，我就拉扯他的手腕叫他下來，他有掙脫，掙扎時撞到飲水機，他跌倒又站起來，我又繼續拉他的手，就是要把他拉到1樓道歉，後來我有把他拉到1樓；我的傷勢是楊○文想掙脫我的拉扯時造成的等語（見原審686卷第64至65頁）；再參以證人王○能於112年9月30日凌晨0時42分許至天晟醫院急診，護理紀錄記載：「頭部（無明顯外傷）疼痛，雙手腕、右膝蓋、左腳踝各有一處表淺擦傷」等語，有急診護理紀錄單在卷足憑（見原審921卷第60頁），顯見其頭部無明顯外傷，其餘傷勢均為表淺擦傷，則證人王○能所受傷勢非無係其強拉被告楊○文下樓，被告楊○文掙扎反抗中所致之可能。
㈡再者，證人楊○俊於原審審理時證稱：王○能用手扣住我弟楊○
文的脖子，我弟就一直掙扎，手、腳都有抖動掙扎，王○能還是一直用手扣住他的脖子，之後他們撞到飲水機，飲水機倒下來，他們就滑倒，滑在地上的時候就鬆開了，後來王○能用手揮拳打我弟的臉，我弟就是一直反抗，用手去阻擋掙扎等語（見原審686卷第96至98頁），足見王○能以手扣住被告楊○文脖子及揮拳毆打其臉部之時，王○能所為係對被告楊○文為現在不法侵害；又正當防衛之成立，本不以逃避、迂迴方式取代反擊行為，或處於不得已之狀態為必要，衡諸當時情狀，被告楊○文為阻止王○能對其造成更大之傷害，以手、腳抖動掙扎之方式欲掙脫王○能扣住其脖子之行為，並以手拉扯、阻擋王○能之攻擊，堪認被告楊○文係在遭王○能主動攻擊之際，情急之下所為之反擊行為，縱使其掙扎反抗之過程，有與王○能發生拉扯或肢體碰觸，致王○能受傷，參以王○能所受傷害，均僅為表淺擦傷，可見被告楊○文所為之傷害行為，應係出於防衛之意思，且經衡量、比較手段必要性、程度及王○能所受傷勢，被告楊○宏所為核屬合理且未逾越必要之程度，當屬客觀上必要之有效防衛手段。㈢至於證人楊○俊固曾於警詢、偵查中證稱：楊○文及王○能倆人
抱在一起，用手互毆對方；我在樓上看到他們在互打等語（見偵4828卷第26、122頁）；然其於偵查中已結證：「王○能就揮拳毆打楊○文，楊○文繼續揮拳掙扎」一語（見偵4828卷第122頁），復於原審審理時證稱：王○能用手扣住我弟的脖子，我弟一直掙扎，手、腳都有抖動掙扎；後來王○能用手揮拳打我弟的臉，我弟一直用手去阻擋掙扎；我沒有看到楊○文有主動出手去攻擊王○能等語明確（見原審686卷第97至98頁），則被告楊○文當時面對證人王○能以手扣住其脖子要求下樓及揮拳毆打其臉部之不法侵害，為掙脫王○能之束縛及避免繼續遭證人王○能毆打，其以手、腳抖動及以手阻擋之方式欲排除侵害，必然會與證人王○能發生肢體接觸；參以楊○俊於原審中復稱：所謂「楊○宏還手」乃是因為他們2人是連在一起的，我弟被王○能勾住脖子，我弟就一直掙扎等語（見原審686卷第90至91頁），益徵證人楊○俊於警詢、偵查、原審中所稱雙方互毆、互打、楊○宏還手等語，應係在描述雙方肢體接觸之情狀，尚難認證人楊○俊有前後證述不符之處，自不得憑此遽為不利被告楊○文之認定。
㈣綜上所述，本案尚難對被告楊○宏逕以傷害罪相繩。原審對檢
察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，觀諸原判決之採證方法及證據之取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，要不能以推測或擬制之方法，逕為不利於被告楊○宏之認定。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告楊○宏確有公訴意旨所稱上開犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告楊○宏之認定，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪鈺勛提起公訴、追加公訴，檢察官潘冠蓉提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 曹馨方法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒中 華 民 國 115 年 3 月 10 日