臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第2374號上 訴 人即 被 告 王福清上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院114年度審易字第1784號，中華民國114年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第21088號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決認事用法，均核無不當，應予維持。事實及理由均引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本案之犯案工具剪刀為工地現場收納之器具，被告主觀上並未對他人之生命、身體構成威脅及傷害，僅拿取剪刀破壞電纜方便竊取，且竊盜類型並非集團式犯案，被告認為原審量刑不符合比例原則，請求從輕量刑等語。
三、上訴駁回之理由：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告王福清自承其就本案竊盜犯行時確實有攜帶剪刀之事實；衡諸可刈斷電纜線之剪刀，應係以堅硬材質製成，刀刃鋒利，若持以攻擊人體自能成傷，客觀上當足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器無訛。
㈡按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。原判決已以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，而竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，且被告前有多次竊盜案件，經法院判刑確定之紀錄（有其法院前案紀錄表在卷可參），猶不知悔改，再犯本案竊盜犯行，所為顯不足取。惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪動機、目的，持剪刀犯案之手段，所竊財物價值，被告就本案犯行參與之構成要件程度、情節，暨其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並於法定刑度之內為量定，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例原則，被告執前詞提起上訴，指摘原判決此部分量刑有失重之不當，係就原判決量刑已充分斟酌部分，再事爭執，為無理由，應予駁回。
㈢沒收：
⒈本案犯罪工具剪刀1把，並未扣案，因無證據證明現仍存在，
且被告於原審審理時陳稱是在工地撿的（見原審114年7月2日準備程序筆錄第2頁），顯非其所有，爰依刑法第38條第2項前段規定之反面解釋，不宣告沒收。
⒉犯罪所得：
⑴新修正刑法以原物沒收為原則、追徵價額為例外，當犯罪所
得為具體財物且未扣案時，既無法查知前開電纜線是否已滅失，為避免造成被告仍保有犯罪所得之不合理情況，法院應諭知「犯罪所得電纜線（規格線徑150ｍ㎡）250公斤沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」為當。參酌以往判決主文針對犯罪所得財物多僅諭知追徵，無庸說明計算標準或明確記載數額為何，故估算價額性質上類似於執行事項，且為考量訴訟經濟起見，避免因調查沒收事項耗時甚鉅而影響被告本案程序利益，法院僅須諭知追徵價額即為已足，俟日後執行時再由檢察官依職權調查認定實際追徵數額。
⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。至所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號、106年度台上字第539號判決意旨參照）。查被告於警詢時供稱：是王志明提議的，他幫我把風，贓物是王志明拿去變賣的，變賣後我分得新臺幣(下同)11,000元等語（見偵卷第4頁）；嗣於原審審理時供稱：電纜線賣掉的錢平分，有拿到5、6千元，電動錘忘記放哪了等語（見原審114年8月12日審判筆錄第3頁）。
惟同案被告王志明則於警詢及偵查中先後一致供稱：得手物品被王福清帶走了，王福清沒有分伊錢等語（見偵21088卷第6頁背面、第7頁背面、第24頁）。本院審酌被告為實際下手竊取本案電線、電動錘之人，為實際支配之人，而被告所稱係王志明去銷贓、伊僅分得5、6千元或11,000元等情並無其他證據足以證明，況本案電線40捆具有16萬元之價值，被告僅分得至多11,000元，顯屬可疑，被告此部分辯解尚難採信，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收該電線40捆及電動錘1台，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳沁莉中 華 民 國 115 年 2 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。