臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第359號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張文禮選任辯護人 高永穎律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院112年度易字第710號，中華民國113年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第22567號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張文禮犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰陸拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、除引用第一審判決書記載之犯罪事實、認定事實所憑之證據及理由、論罪之法律適用（如附件）外，並補充「民國107年8月30日債權讓渡書」、「107年10月18日補充協議書」、「法務部行政執行署士林分署管收聲請書及相關資料」、「原審法院113年度聲管字第4號民事裁定」（見本院卷第75至
79、81至99、143至214頁）為證據。
二、上訴意旨略以：㈠檢察官上訴意旨認：上訴人即被告張文禮（下稱被告）於原
審中雖與告訴人周德盈達成調解，但迄今未依約給付賠償，且一再拖延司法程序，並於原審中飾詞否認犯罪，犯後態度不佳，惡性重大，原審量刑過輕等語。㈡被告上訴意旨則稱：依法務部行政執行署士林分署管收聲請
書、原審法院113年度聲管字第4號民事裁定之記載，可知被告自95至101年間確有匯款新臺幣（下同）9558萬元至上發開發股份有限公司（下稱上發公司）之事實，且被告將前揭款項匯入上發公司亦未據以辦理增資變更登記以增加自己持有股份之比例，而被告所匯之上開款項，加計告訴人所出資之2500萬元（其中匯入2000萬元部分，因追訴權時效完成，業經檢察官為不起訴處分確定，非本院審理範圍），共計為1億2058萬元，核與卷存「上發公司97年12月19日投資資本證明」所記載1億2000萬之資本額大致相符，足證上開投資證明所載內容與被告、告訴人之實際出資情形相符，被告並無施用詐欺之行為；且告訴人於原審時已證稱：被告他們說公司資金不夠，希望我再投入500萬元，所以我就再匯款500萬元至上發公司，當時沒有談到股份，只談到投資，也沒有說會有增資的動作等語，可見雙方並無約定上開款項具有股款性質或用於特定投資項目，而上發公司資金短缺之情並非虛妄，且被告確有匯入前述款項至上發公司，可見被告主觀上無詐欺故意及不法所有意圖。至於被告與訴外人商箴間（以胡姣安名義）共同合作契約書所載簽約日期為99年7月間，核與告訴人匯入款項之96年12月間，相距達3年之久，可見本案款項之用途與上開共同合作契約書所載之土地開發案無關。另倘如仍認應為有罪之諭知，請考量被告惡性並非重大，賜予較輕之刑等語。
三、被告上開辯解不可採之理由：㈠告訴人於原審審理中證稱：我在94年間投資上發公司2000萬
元，96年間被告說上發公司資金不夠，希望我再投入500萬元，我當時完全信任被告，也沒討論到增資如何處理，被告只說投資上發公司，所以我於96年12月28日又匯款500萬元到上發公司土地銀行帳戶。我總共投資上發公司2500萬元，於97年12月29日收到被告給的投資紙本證明（即前述「上發公司97年12月19日投資資本證明」），其上記載我投資上發公司資本金額為2500萬元整，持有上發公司股票比例20.83%，但後來發現實際上上發公司資本額僅為3500萬元，我的股款只有400萬元等語（見原審卷189至194頁）。又告訴人於96年12月28日再次投資上發公司500萬元後，被告即以上發公司名義出具投資證明予告訴人，其上記載「本公司上發開發股份有限公司資本金額為壹億貳仟萬元整，其董事周德盈投資本公司資本金額為貳仟伍佰萬元整，持有公司股份比率為
20.83%」等文字，並蓋有上發公司大小章，有前述「上發公司97年12月19日投資資本證明」在卷可稽（見110他1420卷，下稱他卷，第21頁），核與告訴人上開證稱相符，足徵告訴人前揭指訴應與事實相符。參以告訴人於原審審理中已證述：「（問：就你的主觀想法，你就是投資上發公司，才會又匯款500萬元，是否如此？）是」、「（問：是投資到公司，應該是公司會增資？）是」等語明確（見原審卷第191至192、194頁），益徵告訴人就其投資行為主觀上預期能取得上發公司股份，且認為其新增之500萬元投資款應屬上發公司之增資行為，即難謂告訴人之投資款項不具股款性質。㈡再者，告訴人先於94年間投資上發公司2000萬元，上發公司
於95年4月間設立登記，設立資本額為2000萬元，股東名簿上登記告訴人持有之股款為400萬元（見他卷第23至25頁），可見告訴人斯時之持股比例為20％；又上發公司於95年7月間增資為3,500萬，且上發公司迄至解散前實收資本額均記載為3,500萬元，股東名簿上登記告訴人持有之股款仍為400萬元（見他卷第27至45頁），並未因告訴人於96年間追加投資500萬元而為增資登記，且告訴人之持股比例降為約11.43％，顯與前述「上發公司97年12月19日投資資本證明」所載內容不符，足徵被告於收受告訴人投資款500萬元時，實無將之用於上發公司增資、認股或投資所用，而具不法所有之意圖甚明，被告以投資上發公司為由，使告訴人陷於錯誤，同意投資而交付投資款，已達施用詐術之程度。㈢另被告既以上發公司名義出具前述「上發公司97年12月19日
投資資本證明」予告訴人，表徵告訴人持有該公司20.83％之股份，且於原審中供稱：（告訴人投資2,500萬元，但為何上發公司只有登記告訴人400萬元之出資額？）當時是因為投資○○○路0段買農地蓋農舍之土地開發案，我們是投資買地規劃，並跟股東合買、登記在大股東名字下面，但現在遲遲未開發，當時是以我本人名義與商箴合夥開發，並不是以上發公司投資，因為農地要用個人名義起造，上發公司要用2億多的金額去分股份，一般建設公司為避稅不會登記這麼大，而用2億的金額去論2,000多萬元等語（見原審卷152至153頁），並於本院中自承：與商箴的土地開發案，建築師的費用、土木技師的費用、仲介費我付了900多萬，這900多萬也有從告訴人的2000多萬這邊出等語在案（見本院卷第114頁），已徵被告於出具前述「上發公司97年12月19日投資資本證明」後，明知告訴人持有上發公司股權之情形下，竟於99年7月之土地開發案中，持上發公司資金以個人名義為投資，而非以上發公司名義為投資；況且，縱令農地開發涉及農業發展條例第33條：「私法人不得承受耕地」，然上開土地開發案乃是約定「各地主產權移轉甲方（即商箴名義人胡皎安）或指定登記名義人時」，有上開共同合作契約書在卷可查（見本院卷第87頁），可見該土地開發案並未約定將農地移轉至上發公司，且尚可透過契約約定將農地登記於個人名下，則何以上發公司無從為上開共同合作契約之締約者？被告利用上發公司資金為此土地開發投資案，卻以個人名義締約，縱獲有利益亦是歸於被告個人所有，並非由全體股東獲利或分紅甚明。
㈣至於被告縱使自95至101年間有匯款9558萬元至上發公司之情
，仍無礙於被告向告訴人佯稱追加投資500萬元，實際上並未為增資變更登記，亦未增加告訴人持有股款乙節之認定。準此，被告前揭辯解，均係臨訟卸責之詞，不足採信。
四、撤銷改判之理由：㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟：被告於本院審理時先後賠償告訴人20萬元、18萬元（見本院卷第256、280頁），原審量刑時未及審酌上開有利被告之事由，且就犯罪所得之沒收、追徵未及扣除上開已給付之款項，容有未當。檢察官上訴主張原審量刑過輕、被告上訴否認犯罪，雖均屬無據，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思合法正當途徑獲取
錢財，竟佯以投資為由向告訴人詐得500萬元，造成告訴人受有財產上之損害；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節、素行，及雖與告訴人達成調解（見原審卷第107至109頁），惟除給付前述款項外，迄今均未依約履行等犯後態度，並考量告訴人所受損害，暨被告自陳大學畢業之智識程度、離婚、目前從事土地開發之生活狀況（見原審卷第203頁；本院卷第309頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害
人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨可資參照）。查：被告向告訴人詐得500萬元，雖於原審中，雙方以500萬元達成和解，但被告僅於本院審理中先後賠償告訴人20萬元、18萬元，依上開說明，則其犯罪所得仍有462萬元，該等款項既未扣案或實際發還、賠償告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。倘被告事後履行其與告訴人之調解內容，乃事涉檢察官執行時是否予以扣抵，而無礙本院所為沒收犯罪所得之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官呂永魁提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒中 華 民 國 114 年 11 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。