臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第36號上 訴 人即 被 告 賴文昌選任辯護人 王鴻珣律師上 訴 人即 被 告 莊明龍選任辯護人 萬建樺律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度易字第220號，中華民國113年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第2065號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收部分均撤銷。
前開刑之撤銷部分，賴文昌、莊明龍各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
莊明龍未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾伍萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑、沒收事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑、沒收妥適與否之判斷基礎。
㈡本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告賴文昌、莊明龍（下
稱被告2人）於本院準備程序及審理時均明示僅就原判決之量刑、沒收部分提起上訴（見本院114年度上易字第36號卷〈下稱上易字卷〉第310頁、第377頁），依前揭規定及說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑、沒收部分，不及於原判決其他部分，是本院以原審判決書所載之事實及罪名為基礎，審究其諭知之刑度、沒收是否妥適，合先敘明。
二、上訴意旨：㈠被告賴文昌上訴意旨略以：
⒈被告賴文昌於本案犯罪之動機、目的、手段均屬和平，且其
已坦認犯行，並與告訴人明泰不動產開發有限公司（下稱明泰公司）、曾一忠（明泰公司、曾一忠以下合稱告訴人2人）成立調解；又被告賴文昌因罹患第三期之惡性腫瘤，後續尚需進行多次化學治療，身心狀況每況愈下，請從輕量刑，並宣告緩刑。
⒉原判決認定被告賴文昌之犯罪所得為新臺幣（下同）237萬8,
500元，然被告賴文昌上訴後於本院審理時，已與告訴人2人以237萬8,500元成立調解並已全數履行，是被告賴文昌已無應沒收、追徵之不法犯罪所得，本案不應再對其宣告沒收等語。
㈡被告莊明龍上訴意旨略以：
⒈被告莊明龍坦認犯行，已與告訴人2人達成調解，犯後態度良
好，又被告莊明龍年邁且無任何前科，素行良好，告訴人2人亦同意緩刑，請從輕量刑，並宣告緩刑。
⒉被告莊明龍與告訴人2人以62萬1,500元調解成立，並已依約
給付全部賠償金額，關於沒收部分，應扣除已給付之賠償金額等語。
三、撤銷改判之理由暨量刑、沒收：㈠撤銷改判之理由：
原審審理後，認定被告2人所為均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟查：
⒈被告2人於原審雖均否認犯罪，然上訴後於本院審理時皆已坦
認犯行，且與告訴人2人各以237萬8,500元（被告賴文章）、62萬1,500元（被告莊明龍）成立調解，並皆已悉數給付完畢，有本院114年度刑上移調字第75號調解筆錄、被告賴文昌之刑事陳報狀、告訴人2人之刑事陳報㈡狀在卷可稽（見上易字卷第331至332頁、第389至391頁），可認本案量刑基礎已有變更，原審量刑未及審酌此情，稍有未恰。
⒉原判決認定被告2人之犯罪所得各為237萬8,500元（見原判決
第9頁、上訴字卷第21頁），則被告賴文昌既已賠付237萬8,500元予告訴人2人，而被告莊文龍亦已賠償62萬1,500元，可認其等2人此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，原審未及斟酌此情，所為沒收、追徵諭知，亦有未恰。
⒊從而，原判決量刑、沒收部分既有前揭未及審酌之處，自屬
無從維持，是被告2人就量刑、沒收部分提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於量刑及沒收部分予以撤銷改判。
㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思循正當途徑獲取金錢，竟為牟取白石隱社區建案銷售服務報酬之回饋，而為本案詐欺取財犯行，致告訴人明泰公司因而受有475萬7,000元之財產損害，其等所為誠屬不該，應予非難；惟念被告2人於原審審理時雖否認犯行，嗣上訴後於本院審理時，終能面對己非、坦認犯行，並與告訴人2人調解成立，且皆已依約履行完畢，可認被告2人尚有悔意；兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、素行、告訴人2人所受損害、被告賴文昌所罹疾病（見上訴字卷第349頁之臺北市立聯合醫院診斷證明書），並衡酌告訴人2人之意見（見上易字卷第307頁）、被告自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（⑴被告賴文昌：大學畢業，已婚且無需扶養之對象，經營金屬工程公司且經濟狀況一般；⑵被告莊明龍：大學畢業，已婚且需扶養車禍受傷之配偶，曾任建設公司董事長、目前無業且經濟狀況不佳，見上易字卷第132頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準如主文第2項所示。㈢緩刑之宣告：
被告2人前皆未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表存卷可憑，其等因一時失慮，致罹刑典，於本院審理時除坦承犯行外，並積極彌補過錯，各以237萬8,500元（被告賴文章）、62萬1,500元（被告莊明龍）與告訴人2人達成調解並履行完畢，業如前述，佐以告訴人2人皆表示同意給被告2人緩刑等語（見上易字卷第307頁、第387頁），堪認被告2人已有悔意，經此偵審程序及刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
㈣沒收之說明：
按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查：
⒈被告賴文昌部分：
原判決認定被告賴文昌於本案所獲犯罪所得係237萬8,500元，且未經扣案，然被告賴文昌上訴後，業與告訴人2人以237萬8,500元成立調解，並已全數支付賠償金額等情，業據本院說明如前，應認被告賴文昌就其本案所獲犯罪所得已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。
⒉被告莊明龍部分：
原判決認定被告莊明龍於本案所獲犯罪所得係237萬8,500元，且未經扣案，惟被告莊明龍上訴後，業與告訴人2人以62萬1,500元成立調解並履行完畢等情，已如前述，堪認被告莊明龍此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，就此部分不予宣告沒收、追徵；至其餘犯罪所得175萬7,000元【計算式：237萬8,500元－62萬1,500元＝175萬7,000元】既未經扣案，亦未實際合法發還被害人，自仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官張學翰提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
刑事第六庭審判長法 官 鄭富城
法 官 張育彰法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁子婷中 華 民 國 114 年 9 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。