臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第392號上 訴 人即 被 告 蘇萬傳選任辯護人 陳立涵律師
高奕驤律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國113年12月25日所為113年度易字第923號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第3472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇萬傳無罪。
理 由
壹、檢察官起訴意旨：被告蘇萬傳是告訴人廖嘉陽之友，於民國105年9月間曾參與甯嘉科技有限公司（以下簡稱甯嘉公司）的手機投資方案（以下簡稱手機代銷案）而獲利，遂招攬告訴人加入，告訴人即於106年12月5日，提領新臺幣（下同）290萬元後，匯入被告之子蘇信隆（所涉侵占罪嫌另為不起訴處分）擔任負責人的明錩精機有限公司（以下簡稱明錩公司）名下玉山商業銀行0000000000000號帳戶內，詎被告收取前述款項後，竟基於侵占的犯意，以上述款項償還個人債務，未交付甯嘉公司作為投資使用。綜上，檢察官認為被告所為，是犯刑法第335條第1項的侵占罪嫌。
貳、無罪推定、證據裁判、舉證責任等原則及證據能力的處理：
一、刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足以為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權的意旨。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」。據此可知，無罪的判決書只須記載主文及理由，而其理由的論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；所使用的證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力的傳聞證據，也可以作為彈劾證據使用。是以，無罪的判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，原則上無須於理由內論敘說明。基此，本件被告所為，既然經本庭認定他所為應諭知無罪，自不再論述所援引有關證據資料的證據能力問題。
參、檢察官起訴時所憑的證據資料、被告的辯解：
一、檢察官起訴意旨所憑的證據資料：編號 證據名稱 待證事實 1 被告於偵查中的供述。 證明被告確有使用蘇信隆的明錩公司帳戶，收取告訴人匯入的290萬元，並將告訴人的款項還款予「林太太」，因之前跟「林太太」借300萬元投資手機等事實。 2 蘇信隆於偵查中的供述。 證明蘇信隆為被告之子，因被告忘記帳號，遂提供明錩公司帳號供告訴人匯款使用，該帳戶收取告訴人匯入的款項後，被告稱要償還向他人借款的債務等事實。 3 告訴人於偵查中的指述。 證明全部犯罪事實。 4 證人曾甯嘉於偵查中的證述。 證明曾甯嘉以甯嘉公司為名義對外招募投資手機，被告投資甯嘉公司均是持現金為之，並無匯款，曾甯嘉僅從被告處收受臺灣高等法院108年度金上重訴字第34號判決書中附表編號12所示款項，曾甯嘉未曾聽聞被告收取其他投資人款項，如投資人要求寫金主姓名，曾甯嘉即會依要求填寫，無印象被告曾要求寫他人姓名等事實。 5 日盛銀行取款憑條。 證明告訴人於106年12月5日提領290萬元的事實。 6 明錩公司的0000000000000帳戶、000000000000號帳戶之交易明細。 證明明錩公司0000000000000號帳戶於106年12月5日確有收取告訴人匯入的290萬元，嗣於107年1月2日匯出2筆各150萬元、150萬元至明錩公司名下玉山銀行000-000000000000號帳戶等事實。 7 支票、蘆洲區農會112年7月17日函文檢附的客戶基本資料及交易明細。 證明告訴人前述款項轉匯至明錩公司名下玉山銀行000-000000000000號帳戶後，由林王阿紂持支票兌現300萬元，並存入林王阿紂名下蘆洲區農會帳戶等事實。 8 被告與王錦堂間的對話錄音及譯文。 證明被告曾向案外人王錦堂坦承告訴人的款項未交付甯嘉公司投資手機，而是挪補其餘錢坑等事實。 9 臺灣高等法院108年度金上重訴字第34號判決。 證明被告投資甯嘉公司的合約，投資期間最末者僅至106年8月5日等事實。
二、被告的辯稱及辯護人為他所為的辯解：㈠被告辯稱：
從頭到尾我沒有招攬告訴人投資，是告訴人看我在投資有賺到錢，她問我好不好，我說可以，她說那你就幫我投資在你的名下，我說好。當天要領錢，她叫我帶她去，我對板橋不熟，就叫我兒子帶我去，本來是要領現金，當時告訴人說用匯的，我記不住自己的甲存號碼，我問兒子你知道嗎？我兒子說他手機有，她才匯到明錩公司。告訴人要投資當然要拿錢，拿現金也好，匯到我兒子公司去也好，那是投資的錢，不能說倒了以後再告我侵占。我從頭到尾沒有侵占告訴人的錢，如果我侵占她，我不會被「小卉」倒了4千多萬元。告訴人說人家倒了我還向她收錢，如果我知道「小卉」要倒，我也不會投資，趕快退掉就好了。告訴人投資在我名下全部都是我的名字，因為「小卉」跟她們不熟，「小卉」不會跟告訴人簽約，我跟「小卉」有熟才可以簽約。
㈡辯護人為被告所為的辯解：
告訴人於原審審理時證稱投資事宜全權交由被告處理，沒有要求要以自己名義與曾甯嘉簽約等語，足證本案並無以「告訴人要被告交290萬元予曾甯嘉，以告訴人名義投資曾甯嘉之手機代銷案」為投資方式合意，自不得因後續曾甯嘉詐欺犯行東窗事發，被告及一同出資（包含告訴人在內）的親友均血本無歸，反而事後諸葛認被告替告訴人投資290萬元的當下構成侵占罪。再者，曾甯嘉的手機代銷案並未開放讓不熟識之人加入而得與曾甯嘉立約，而是限制需曾甯嘉認識的人始可加入該手機代銷案，則縱使告訴人有意投資該手機代銷案，自應透過被告名義與曾甯嘉接洽。何況由證人周哲彬、曾甯嘉於原審審理時的證詞，可知該手機代銷案並非真實、合法的投資案，作法雜亂無章法並未統一，並非每次均有形式書面契約為簽立，自不得以形式上是否存在書面契約，而認定被告有無相關權利。綜上，以下【附圖】比較公訴意旨、原審判決的認定與實際情形，即可釐明起訴意旨、原審判決均有誤會及違誤，告訴人的投資款項實乃遭曾甯嘉詐欺取得，導致包含被告等廣大投資民眾血本無歸，告訴人投資失利卻於時隔數年後對被告提起侵占告訴，當屬無理。
附圖：
肆、本庭認定檢察官所提各項事證，並不足以證明被告涉犯侵占罪的理由：
一、檢察官、被告與辯護人所不爭執的事項：審判者的核心職能之一是秉持理性、客觀、中立及多元關照，分析卷證資料及調查證據，適切的取捨及評價證據，探求事件發生的前因後果及其脈絡事實，並本於經驗法則及論理法則認定事實。本庭於準備程序偕同檢察官、被告及辯護人整理本件不爭執與爭執事項時，雙方同意本件紛爭事件發生的前因後果及其脈絡事實與爭議事項如下：
㈠不爭執事項：
⒈曾甯嘉(原名：曾珮茹、曾雯卉，小名「小卉」)自104年起至
107年9月間止，向不特定投資人佯稱：「其與遠傳電信股份有限公司(下稱遠傳公司)之高層有簽訂合約」、「或其姐姐曾桂汶任職於陽明海運股份有限公司(下稱陽明海運公司)」等，故可自遠傳公司取得低於巿場價格之蘋果及三星廠牌的新上巿智慧型手機云云，且為取信投資人並向投資人表示，可向其購買手機自行銷售以賺取差價，無須委由其代銷，部分投資人乃向曾甯嘉訂購少量(個位數字或數十支，至多100支)的智慧型手機自行銷售，投資人見曾甯嘉確能交付新上巿的智慧型手機後，誤信曾甯嘉確能自其前述所稱的管道取得大量低於巿場價格之新上巿智慧型手機，此時曾甯嘉便以買賣手機自行銷售獲利不穩定及其有銷售管道可賣得較高的價格為由，遊說投資人委由她代銷手機以獲取較高且固定的利潤，並約定投資期間屆至，若不繼續投資提前1個月告知，即可將本金全數領回，致投資人陷於錯誤，除本身或親友欲自己使用的少量手機仍向曾甯嘉購買並取得實體手機外，其餘均委由曾甯嘉代為銷售訂購的手機，曾甯嘉並與投資人約定不同的手機型號、單價、利潤及合約期間方案，經換算如投資蘋果手機每年可領本金的65.45％至86.7％不等、投資三星手機每年可領本金之72％至124.1％不等之與投資本金顯不相當的高額報酬，由投資人將投資款以現金交予曾甯嘉或存入、轉帳、匯款至曾甯嘉指定的銀行帳戶內，約定期間屆至時再由曾甯嘉依約定的內容給付利潤予投資人。而曾甯嘉為使投資人投入更多的資金，除以不定期舉辦國外旅遊、贈送新上巿手機等方式，獎勵投資達到一定金額以上的投資人外，尚贈送賓士或BMW或保時捷廠牌之車輛予投資手機數量達1,000支的投資人。嗣曾甯嘉為取信更多的投資人，更於105年12月中旬對外宣稱成立「甯嘉公司」（未向主管機關辦理公司登記)，並於同月18日在公司設立地點即新北巿蘆洲區中原路12巷40號，舉辦盛大的開幕儀式，且邀請模特兒及舞龍舞獅到場表演，致到場觀禮的投資人誤認曾甯嘉不僅確有實際從事手機買賣，且因代銷手機業績蒸蒸日上進而成立公司，尚於106年初、107年初分別在臺北東方文華酒店、萬豪酒店等五星級飯店舉辦盛大的尾牙、春酒，並邀請知名藝人到場表演，營造「甯嘉公司」代銷手機獲利豐厚之假象致投資人或受邀參加尾牙、春酒之人誤認「甯嘉公司」營運績效良好，參加該公司的投資將更有保障，而增加投資額或參加投資。於107年初，曾甯嘉開始有延遲發放利潤的情形時，曾甯嘉與曾桂汶於107年2月底一同或分別簽署承諾書，約定其2人先行依承諾書上所載的日期給付部分利潤後，再於107年5月至7月間依序退還投資的本金。嗣因部分投資人見曾甯嘉、曾桂汶2人失聯，恐投資款項無法取回而向法務部調查局新北巿調查處檢舉，經該處報請臺灣新北地方檢察署(以下簡稱新北地檢署) 檢察官指揮偵辦，並於107年10月4日執行搜索，才查悉上情。曾甯嘉、曾桂汶2人共同犯銀行法第125條第1項後段的非法經營收受存款業務罪，已經臺灣高等法院108年度金上重訴字第34號分別判處罪刑，並經最高法院110年度台上字第6056號駁回曾甯嘉、曾桂汶的上訴而確定。
⒉被告自105年9月間開始投資曾甯嘉對外佯稱購買手機並委由
其代銷即可獲取固定利率的手機代銷案，而獲有利益。告訴人為被告之友，得知被告因投資前述手機代銷案而獲利，於106年12月間詢問被告投資近況與投資金額、獲利方式，經被告告知：獲利狀況不錯，投資購買100支手機290萬元，可每半月獲取17萬5,000元等語，遂交付款項290萬元予被告，以作為手機投資方案的投資款。被告應允後，告訴人於106年12月5日依被告的指示，將投資款項290萬元匯入被告之子蘇信隆擔任負責人的明錩公司名下的玉山商業銀行0000000000000號帳戶內。
⒊告訴人將290萬元款項匯入明錩公司的帳戶後，被告要求蘇信
隆開立明錩公司為發票人、金額100萬元、發票日為106年12月30日的支票3張，用以清償被告對案外人林汪阿紂的債務，該支票已兌現。
⒋被告於告訴人交付前述投資款項後的1個月、1個半月時，曾
兩次交付17萬5,000元現金給告訴人，並表示這些紅利是曾甯嘉所交付等語。
⒌依被告投資曾甯嘉所稱手機代銷案的歷次契約，被告於106年
12月間、之後即未與曾甯嘉締結投資手機代銷案書面契約，且被告之前所投資之手機代銷案書面契約的手機種類及單價分別為IPHONE7PLUS/單價27,900元、S8/單價25,000元，並無單價為29,000元的手機。
⒍陳德祥、周哲彬、林科成均為被告的友人，均有投資曾甯嘉
主導的手機代銷案。其中陳德祥的投資方式是掛在被告名下、未出名，陳德祥在投資後，被告曾經交付紅利給陳德祥2次；林科成、周哲彬有參與曾甯嘉以「甯嘉公司」名義，於107年1月在萬豪酒店舉辦尾牙活動。
⒎王錦堂為告訴人的友人，當王錦堂於111年3月間打電話跟被
告詢問是否有持告訴人交付的290萬元款項投資手機代銷案時，經王錦堂就雙方的對話加以錄音，如檢察官起訴書證據清單編號8錄音光碟所示。其後，告訴人於111年4月25日具狀，向新北地檢署對被告、蘇信隆提起侵占的刑事告訴。
⒏以上事情，已經告訴人、蘇信隆、曾甯嘉、陳德祥、周哲彬
、林科成等人於偵訊或原審審理時分別證述屬實，並有日盛銀行取款憑條、日盛銀行匯款申請書代收入傳票、臺灣高等法院108年度金上重訴字第34號刑事判決、玉山銀行函文暨明錩公司的帳號0000000000000帳戶與000000000000帳戶交易明細、支票及兌現資料、蘆洲區農會112年7月17日函暨帳號00000000000000帳戶的客戶基本資料及交易明細等件在卷可證，且為檢察官、被告及辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。
㈡爭執事項：
⒈起訴書證據清單編號8所示的錄音譯文是否與實際對話錄音內
容相符？⒉告訴人與被告間有無達成「告訴人要被告交290萬元予曾甯嘉
，以告訴人名義投資曾甯嘉之手機代銷案」之投資方式合意？被告有無侵占的主觀犯意及客觀行為？
二、有關爭點⒈部分，告訴人於偵查中所提錄音譯文不僅有諸多內容斷章取義，甚至完全扭曲被告真意的情況，顯非被告與王錦堂之間實際對話的內容：
㈠王錦堂為告訴人的友人，當王錦堂於111年3月間打電話跟被
告詢問是否有持告訴人交付的290萬元款項投資手機代銷案時，經王錦堂就雙方的對話加以錄音，如檢察官起訴書證據清單編號8錄音光碟所示。而原審引用告訴人所提錄音光碟所附譯文（偵卷第7-9頁），於判決中載明被告該在電話中自承：「這筆錢沒有拿進去跟小卉投資打合約」、「投資手機都是投資小卉」、「我跟兒子聊天有說到有撥100支給人家，那100支不知道誰要，就撥給她（即告訴人）」、「撥給人是我內部作業」、「不管有沒有投資，我就是撥100支給你，我兒子的意思是有撥100支給你」、「我兒子（撥的），怎麼會是小卉」等語。原審依據告訴人所提錄音譯文，據此判定：依被告此等答覆內容，被告對於將自己何筆投資契約中的何等內容轉予告訴人含混不清，顯見被告未將告訴人交付的投資款項用以投資手機代銷案，僅是事後空言辯稱是以將他先前投資手機代銷案之100支手機額度讓予給告訴人之方式替告訴人投資，以此卸責。
㈡經本庭勘驗檢察官起訴書證據清單編號8所示錄音光碟，製作
成如附表所示的勘驗筆錄（本院卷第119-121頁）。該勘驗結果顯示，告訴人所提並經原審所引用的譯文（偵卷第7-9頁）出現：「（王：你們之前紅利就發不出來，快要倒了，這筆錢你沒進去投資，你用這筆錢補來補去，這筆錢沒拿去跟小卉打合約，你的意思是這樣嗎？）蘇：照我兒子的說法，這筆錢沒有拿進去跟小卉投資打合約，直接挪用補進哪一個錢坑也忘了」等語，實則被告說的是：「沒有啦，這條照我兒子跟我聊天時候講得，這條沒進去，沒進去說直接打契約，就是講誰要怎麼樣就給我退掉而已。當時就是我們的機子有到那裡，不管誰要投資你就說你要拿就拿去，就這樣就踢掉」等語；告訴人所提譯文中出現：「（王：這筆錢你沒有拿去投資就對了，沒有拿去小卉那邊投資，你是不是這個意思？）蘇：應該是，這筆錢，我跟我兒子商討應該是沒有投資。應該是當時有人需要需要就把這筆錢挪給人家，當時有人需要，就直接轉給那個人」等語，實則被告說的是：「投資一定有幫她投資嘛，是怎麼轉這樣而已，我不知道，一定有投資嘛，沒有幫她投資，我是要怎麼拿那兩期給小陽？坦白說嘛」等語。由此可知，告訴人所提錄音譯文不僅有諸多內容斷章取義，甚至完全扭曲被告真意的情況，譯文中所謂的「直接挪用補進哪一個錢坑也忘了」云云，顯然是子虛烏有，可見告訴人及告訴人代理人於偵查中所提錄音譯文實有栽贓誣陷之嫌。是以，告訴人於偵查中所提錄音譯文既然並非被告與王錦堂實際對話的內容，則原審以該未經勘驗的錄音譯文認定：「依被告此等答覆內容，顯見被告對於係將自己何筆投資契約中之何等內容轉予告訴人含混不清，益徵被告未將告訴人交付之投資款項用以投資手機代銷案，僅係事後空言辯稱係以將其先前投資手機代銷案之100支手機額度讓予給告訴人之方式替告訴人投資，以此卸責」等內容，即非有據。
三、有關爭點⒉部分，告訴人與被告之間並未達成「告訴人要被告交290萬元予曾甯嘉，以告訴人名義投資曾甯嘉之手機代銷案」之投資方式的合意，且被告已以自己名義，替告訴人實際將這筆款項用於投資小卉所推出的手機代銷案，即難認被告有侵占的主觀犯意與客觀行為：
㈠陳德祥是被告的友人，陳德祥有投資曾甯嘉主導的手機代銷
案，投資方式是掛在被告名下、未出名，告訴人得知被告因投資前述手機代銷案而獲利，於106年12月間詢問被告投資近況與投資金額、獲利方式，經被告告知：獲利狀況不錯，投資購買100支手機290萬元，可每半月獲取17萬5,000元等語，遂交付款項290萬元予被告，以作為手機投資方案的投資款，被告於告訴人交付前述投資款項後的1個月、1個半月時，曾兩次交付17萬5,000元現金給告訴人，並表示這些紅利是曾甯嘉所交付等語之情，已如前述不爭執事項所示。而告訴人於原審審理時證稱：「（問：蘇萬傳有無跟你表示過，他要以本來屬於他自己投資的三星手機100支的投資單位轉給你？）沒有，從我給蘇萬傳290萬元之後，就沒講過這件事了，因為我怕王先生知道」、「（問：蘇萬傳跟小卉之間有關投資案件的實際情況你了解嗎？）我都不了解，我全權給蘇萬傳處理。（問：當時沒有說要打契約或說要用誰的名字？）都沒有」、「（問：你那時投資小卉，你有無要求蘇萬傳說你要跟小卉簽約？）沒有」、「（問：妳當時有跟蘇萬傳要求契約，但他沒有拿給妳看？）我之前都沒有要求，是要告他之前，我才叫他拿契約書，如果他有契約書，我就不會告他了」、「（問：妳在106年12月初跟蘇萬傳投資100支手機290萬元時，蘇萬傳有無跟妳說這100支手機的來源是新的投資還是他已經投資的項目？）都沒有講，我只有把錢拿給他，我們從來不討論這件事」、「（問：妳既然只拿到這兩次，妳方才說妳投資短期的半個月就會發一次，到107年2月份妳沒有拿到紅利時，妳有無跟誰反應？）都沒有，因為我不敢給人知道，就聽到風聲說小卉不見了，不見就拿到不紅利」等語（原審卷第128、136、138、140頁）。又蘇信隆於本庭審理時證稱：我、被告的友人陳德祥都有投資手機代銷案，但我們都是掛在我父親名下，告訴人也有請被告幫忙投資手機代銷案，我會知道這件事情是因為被告要我開車載他去找告訴人，後來還因為被告不記得自己的銀行帳號，告訴人才匯款到我所經營明錩公司的帳戶內，告訴人請被告投資時，還說：「你幫我投資，不要給我『鬥陣』（台語，指：一起生活、交往中的王錦堂）知道」等語（本院卷第152-155頁）。綜上，互核前述告訴人與蘇信隆的證詞及事情發生的脈絡，可知被告的友人陳德祥投資手機代銷案時，是以掛在被告名下、未出名的方式投資，告訴人則因擔心王錦堂知悉她藏私房錢投資之事，不僅全權委由被告處理、沒有要求實際出名，更積極要求被告不要讓別人知悉。是以，前述辯護意旨附圖中所指本案投資的「實際情形」應屬實在，則告訴人全權委託被告投資時，既未與被告達成「告訴人要被告交290萬元予曾甯嘉，以告訴人名義投資曾甯嘉之手機代銷案」之投資方式的合意，且告訴人客觀上亦不可能以自身名義與曾甯嘉簽約（詳如下所述），自不能因事後投資失利而要求被告負責，並認被告未以她的名義投資，即有侵占的犯行。
㈡被告自105年9月間開始投資曾甯嘉對外佯稱購買手機並委由
其代銷即可獲取固定利率的手機代銷案，而獲有利益等情，已如前述不爭執事項所示。而曾甯嘉於本案偵訊時證稱：被告沒有匯錢給我，都是拿現金，他透過一個中間人周哲彬一起投資，投資當時我就是統一寫交錢給我的人」等語（偵卷第75-76頁）；於原審審理時證稱：「（問：通常投資名義人是寫拿錢給妳的那個人嗎？）一開始比如誰的名字來，我也認識他，我就會以那個人的名字變成他的名字的合約。（問：那如果是妳不認識的人？）就不會，他也沒辦法投資。（問：投資你的人都是你認識的人？）對，本來的這些投資人幾乎都是我認識的，也不會有人跑進來說要投資，就幫他印他名字的合約」、「（〈提示曾甯嘉112年12月13日偵訊筆錄第70頁〉問：之前檢察官問妳『妳有無限制蘇萬傳交付的投資額只能寫蘇萬傳自己的名字，不能寫其他人』，妳當時說『投資當時我就是統一寫交錢給我的人，因為蘇萬傳沒有特別指定說要寫誰的名字，我也沒有印象蘇萬傳要求要寫其他人的名字，但我曾經有投資人要求我寫實際金主之姓名，我也會寫實際金主的姓名』，這是妳在偵查時檢察官問妳所說的？）這個是跟我們往來很熟的人，我也知道對方是誰，我才會這樣寫，通常是沒有這樣的狀況，我不認識對方正常是不會寫，每個人狀況不一樣，除非我跟這個投資人本來就很熟，而且他下面投資他的金主我可能也認識，那個金主可能也有參加過公司的活動才有可能，正常是不可能」等語（原審卷第144-146頁）。由此可知，曾甯嘉所設手機代銷案並未開放讓不熟識的一般人得以加入，而是限制需與曾甯嘉認識的人始可投資該手機代銷案。又附圖中所指本案投資的「實際情形」核屬實在之情，已如前述，且辯護意旨所指被告因不願縮減在該手機代銷案中以自己為對口的總投資額度，遂決定直接將自己在該手機代銷案中的100支三星手機投資單位，轉由告訴人承接，以達維持自己個人總投資額度的效果，將較有利於與曾甯嘉磋商較優的分潤比例，以期為包含告訴人在內的眾多親友謀求更佳的投資成果等情，亦核與附表中被告於電話中向王錦堂解釋投資過程的情形相符。是以，由前述曾甯嘉的證詞，顯見辯護人為被告辯稱：縱使告訴人有意投資曾甯嘉所設手機代銷案，自應透過被告名義與曾甯嘉接洽，被告不可能與告訴人間以「告訴人要被告交290萬元予曾甯嘉，以告訴人名義投資曾甯嘉之手機代銷案」為投資方式的合意等情，核屬有據。㈢起訴意旨雖以本院108年度金上重訴字第34號刑事判決附表二編號12所示內容，認被告投資手機代銷案的期間僅至106年8月5日，且被告本身並無投資手機單價為2萬9,000元的方案，據以認定被告並未將告訴人所交付的290萬元用於投資手機代銷案等語。惟查，被告於告訴人交付前述投資款項後的1個月、1個半月時，曾兩次交付17萬5,000元現金給告訴人，並表示這些紅利是曾甯嘉所交付等語，已如前述不爭執事項所示，則如被告並未將告訴人所交付的290萬元用於投資手機代銷案，即不可能可以依約如期給付這2期的投資紅利。再者，由本院108年度金上重訴字第34號刑事判決附表二所載內容（他卷第6-82頁），顯見不僅有大量該案告訴人「未簽訂書面合約」的情況，且該判決附表二編號12即有關被告投資的記載部分（他卷第51頁），如加計被告所提出投資契約的總額為2,275萬元，但被告於該案及本案所提出曾甯嘉開立的本票票面金額加計後卻高達4,365萬4,100元來看，可知被告實際投資該手機代銷案的金額與契約金額並不完全相同，亦即曾甯嘉所主導的手機代銷案並非於投資人每次投資時，都會簽立投資書面資料。何況周哲彬於原審審理時證稱：「（問：你每次投資都有簽新約嗎？）有時候有，有時候沒有」等語（原審卷第157頁）；曾甯嘉於113年11月27日在原審審理時證稱：「（問：妳所謂的逐步加的跟有換約的情況為何？比如蘇萬傳最初跟妳投資的時間點看起來是106年5月3日，後面又有106年7月5日，妳如何判斷蘇萬傳是逐步加的還是後來換約的？）當時公司換了好幾個會計，一開始是手寫，手寫完又變成合約制，兩個合約合併在一起就會變一個合約，有時增加短期，又會有短期合約，有時我不在，所以每一個突然接手的人都會做的不一樣，才會變這麼多合約。（問：蘇萬傳總共跟妳有幾份合約？）幾份不能確定，但確定上面的筆跡是我簽的。（問：上面寫到不同種類的手機，有IPHONE 7 PLUS、S8，是否不同種類的手機就是單獨的投資簽約？）是，可是如果有新增短期的又有可能會有新的約，不一定全部都會變成同一個合約，比如1月1日訂100支，1月30日又訂100支，有可能會有兩份合約，也有可能會並列成一個。（問：如果是換約的話會是什麼狀況？）比如他們時間比較長，半年、一年，他們都沒有換約就會說要整理看可不可以變成同一份合約，就不會有那麼多份合約」等語（原審卷第150頁）。綜上，由前述周哲彬與曾甯嘉的證詞，可知曾甯嘉所主導的手機代銷案並非真實、合法的投資案，而是以「後金養前金」的手法犯非法經營收受存款業務罪，則其作法自屬雜亂無章法並未統一，且非每次均有形式書面契約為簽立。是以，曾甯嘉所主導的手機代銷案既非真實、合法的投資案，自不能以另案判決附表二編號12中並未記載被告有與曾甯嘉新簽立投資單位為三星手機100支、1支2萬9,000元的投資契約，遽認被告並未替告訴人向曾甯嘉投資，而有刑法第335條第1項的侵占犯行。
伍、結論：綜上所述，由前述證人證詞、相關事證與本事件發生的前因後果及其脈絡事實，可知附圖中所指本案投資的「實際情形」核與事實相符，告訴人是因擔心王錦堂知悉她藏有私房錢，不希望王錦堂知悉她有投資之事，遂於交付被告290萬元投資款項時，全權委由被告處理，且沒有要求實際出名，而被告於收受該筆款項後，確實直接將自己在該手機代銷案中的100支三星手機投資單位，轉由告訴人承接，並於告訴人交付前述投資款項後的1個月、1個半月時，曾兩次交付17萬5,000元投資紅利給告訴人，自不能因曾甯嘉所主導的手機代銷案實為以「後金養前金」的犯罪手法，事後投資失利無法按期給付紅利而要求被告負責，認被告未以她的名義投資而涉有侵占的犯行，則依照前述規定及說明所示（貳、一），即應為被告無罪的諭知。原審疏未詳酌上情，詳細勾稽比對、爬梳整理事情發生的脈絡，遽為被告有罪的諭知，於法核有違誤。是以，原審判決既有認定事實錯誤的問題存在，其所為的法律適用與量刑也均有違誤；被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本庭將原審判決撤銷，另為被告無罪的諭知，以示慎斷。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本件經檢察官吳姿函偵查起訴，由檢察官張啓聰在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵佩均中 華 民 國 114 年 7 月 2 日附表：
一、勘驗標的：起訴書證據編號8錄音光碟
二、勘驗區間1：光碟時間17分51秒起至18分35秒止。王：對，我在說的意思就是說大家快要倒了，因為你們之前就在
吵就在說拿袂好勢（音譯台語）啊，就是差不多要倒了嘛，意思就是到後來你拿去也沒拿去投資，你只是想說要貼給誰給誰給誰，貼來貼去，貼來貼去到最後就是沒有和…沒有把這條錢和小卉打到契約，你的意思是不是這樣？蘇：沒有啦，這條照我兒子跟我聊天時候講得，這條沒進去，沒
進去說直接打契約，就是講誰要怎麼樣就給我退掉而已。當時就是我們的機子有到那裡，不管誰要投資你就說你要拿就拿去，就這樣就踢掉（音譯台語），以我知道的，那天我兒子說不知誰踢掉（音譯台語）了，我兒子有跟我應這樣。
三、勘驗區間2：光碟時間21分50秒至26分25秒止。王：她現在她女兒在跟我說。
蘇：我就跟你說這個情形了，對不，我就跟你說這個情形，你卻
變成講是手機倒了我才去跟小陽拿這條錢，不要講這樣，對不，不要講這樣。
王：不是啦，現在就是說，她女兒就是在問我嘛，啊我就在懷疑
說，這個已經早期就已經已經錢拿不出來拿不清楚了，有的做久在退了，就是有在那裡吵了，啊有在吵了小陽給你投資這條進去，是不是這樣？哦你也沒有跟她說，你當作你不知道好了，你也沒跟她說，對不？沒跟她說，什麼才兩期而已，什麼就喊倒了。
蘇：我說給你聽啦，如果知道她會倒，我怎麼會去跟小陽拿這條
給人倒，我說給你聽，我們是朋友我會這樣做嗎？我就跟你說得很明，如果知道會倒，我也不用賠這麼多，也不會跟小陽拿這條，她要投資，我也會跟小陽說不要投資。
王：正常朋友應該是這樣沒有錯啦。
蘇：你一直在說那些，如果別人要投資，我也會說不要投資。
王：我現在就是在說正常情況如果你知道她會倒，你不會找她投
資嘛，現在就是說，你不知道會倒，你有拿這290 萬去，啊你有拿去投資有沒有？我現在就是問你這條嘛，這樣咩，很簡單的事情啊。
蘇：投資一定有幫她投資嘛，是怎麼轉這樣而已，我不知道，一
定有投資嘛，沒有幫她投資，我是要怎麼拿那兩期給小陽？坦白說嘛。
王：對啦，你就不能說怎麼轉的你不知道嘛，你要說這290 萬元
你有拿去給人家打沒有？蘇：她叫我拿去投資，我就拿去投資，有人要拿還是怎樣，我就拿給別人，錢就不是在我的口袋就對了。
王：反正你就是這條沒有拿去投資就對了啦，沒有直接去跟小卉
投資就對了，你的意思是不是這樣？蘇：應該是…這條…我兒子跟我聊天應該是，就是說不知別人誰
要就給別人了這樣，我兒子的意思是那時候不知誰有要就拿拿給人了這樣。
王：如果是這樣大家都，傳仔，如果是依你這樣說，有人要退，
就用這條，別人要退拿不出來，就拿這條去替死鬼，這樣對嗎？蘇：我怎麼知道會倒。
王：我問你這句話，今天依你的立場，角色交換咧？蘇：我說給你聽啦，如果知道會倒，我拿起來就好，我不用拿給
別人。最簡單的，我就跟你說了，知道小卉會倒，我不用啊，我兒子300 多支，我幾百支，我就傳仔（音譯台語）放在口袋就好，我幹嘛拿給別人。
王：不過，傳仔，我問你一句話，那時候錢發不太出來大家就要
退了，一定是百面（音譯台語）退不出來了啦，我的思想是在這。
蘇：哪有大家都要退，大家根本沒有一個退，哪一個退你跟我說。
王：啊那個就最後沒有什麼人去投資啊，看也知道，對不？蘇：就沒有人退，你在說那些，早知道…我就跟你說了，傳仔（
音譯台語）拿起來就好了，我現在如果說這條錢傳仔（音譯台語）把你拿起來放在口袋裡還我的債，你王仔你才來問我這個。
王：我問你一句話，你說你先前投資，你說你先前投資，你也有
賺也有賠，這個都正常，後來你們沒有錢投資了欠錢了，欠錢了你就把這290 萬沒有拿去放入，就說依你的股就怎樣就怎樣隨便你弄嘛，就是這條錢沒有拿去跟小卉簽這樣而已，你的意思，總結論的意思就是這樣嘛。
蘇：對，應該是這樣，我兒子跟我沒拿去，然後有撥100 支給她，別人拿去。
王：對啦，要退也退不出來了啦，說比較快啦。
蘇：我就是，我就跟你說了，我就沒有放在身上，你那天的意思說我放在身上，我就跟你說，我們父子沒有放在身上。
王：我知，我現在的意思就是手機啊走到最後這階段，我的認為
就是說是要退也退不出來啦，啊你也沒有錢啦，啊你就這條錢最後怎樣用怎樣用你拿去怎樣用你都不記得嘛，是不是這樣？對不，就是沒有直接進去投資嘛，就是這樣嘛，這很簡單嘛。
蘇：那天我兒子跟我聊天的時候，他說有啊，不知道誰，我們就有撥100 支給她啊，那100 支不知道誰要，就這樣給她啊。
我兒子有跟我講一個這樣，我問他那時候的事，他跟我說這樣，我不就才跟你保證說錢不是我把你拿去的。