臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第455號上 訴 人即 被 告 劉幃翔選任辯護人 錢仁杰律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第960號，中華民國113年11月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度調偵字第2574號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉幃翔之科刑及犯罪所得沒收、追徵部分，均撤銷。
上開科刑撤銷部分，劉幃翔處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並於本判決確定之日起參年內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
理 由
一、審判範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件因上訴人即被告劉幃翔及其辯護人於本院準備程序、審理時皆明示僅針對第一審判決之刑度及犯罪所得沒收、追徵部分上訴，被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴（本院卷第54、61、90頁），故被告明示不上訴之犯罪事實、罪名部分，不在本院審判範圍。另檢察官未就原判決關於不另為無罪諭知部分（原判決第15至17頁）上訴，此部分亦非本案上訴範圍。從而，本院僅就第一審判決之量刑及沒收部分，是否合法、妥適予以審理。
二、上訴之判斷：
(一)原判決就被告所犯如其事實欄（下稱事實欄）所載犯行，論處被告犯侵占罪刑，並宣告未扣案犯罪所得新臺幣（下同）1,150萬0,110元沒收、追徵，被告僅對於刑度及犯罪所得沒收、追徵部分提起上訴，原判決就被告所犯之罪所處之刑及沒收、追徵部分，雖有說明科刑、沒收追徵之理由，固非無見。惟查：⑴被告於原審審理時雖否認犯行，惟嗣後於本院準備程序、審理時就侵占犯行，坦承不諱而不再爭執，並就事實、罪名部分撤回上訴而折服，業如前述；且被告於民國114年4月18日與告訴人陳思翰達成和解，並交付面額100萬元之國泰世華銀行（票號000000000）支票1紙予告訴人，並就未給付之和解金額，與告訴人另成立消費借貸債務（關於被告未如和解書記載給付現金1,050萬0,110元予告訴人及其等就上開未給付之和解金額另成立消費借貸契約等節之說明，詳後述），告訴人宥恕被告，同意法院給予被告從輕量刑及緩刑之機會等情，有和解書及所附被告與告訴人之身分證影本、民事撤回起訴狀、刑事告訴人陳述意見狀暨列印自被告手機影像檔之借款確認書、公證書、支票影本在卷可稽（本院卷第75至83、101至109頁），堪認被告犯後已有悔意，並彌補告訴人所受部分損害，本件量刑基礎已有改變，原審未及審酌此犯後態度即其於本院審理時就所犯侵占犯行業已自白，且與告訴人達成和解、賠償其所受部分損害等有利被告之量刑因子，科刑審酌，自有未恰；⑵告訴人於本院審理期間受領被告交付上開面額100萬元之國泰世華銀行支票，應認被告已返還犯罪所得100萬元予告訴人，且被告尚未給付之和解金額1,050萬0,110元，雙方約定被告按照借款契約之約定清償日期向告訴人給付，若再予宣告沒收或追徵犯罪所得，容有過苛之虞，爰不予宣告沒收或追徵其犯罪所得，原審未及審酌此節，仍諭知上開犯罪所得全數均予沒收、追徵，同有未恰。
(二)綜上，被告上訴以其於本院審理中自白犯行，並與告訴人達成和解，賠償告訴人部分損害，原判決量刑過重，請求從輕量刑，且犯罪所得應不予沒收、追徵等語，為有理由，應由本院將原判決關於被告之科刑及犯罪所得沒收、追徵部分，均予撤銷改判。
三、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，侵占他人財物，侵害告訴人之財產權，行為實無足取，參以被告犯後於本院審理時坦承犯行，並與告訴人達成和解，已賠償告訴人100萬元，雙方就未給付之和解金額另成立消費借貸契約之犯後態度，告訴人宥恕被告，並同意法院給予被告從輕量刑之機會，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、被告所得利益及告訴人所受損害程度，以及被告前為告訴人經營之物業公司員工，被告自陳高中畢業之智識程度，現從事保全工作，須扶養3名幼女及將出生女兒之家庭生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2項前段所示之刑。
四、緩刑之宣告：被告前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第33至34頁），其因一時失慮，致觸犯本案侵占罪行，且於本院審理時坦承犯行，並與告訴人達成和解、賠償告訴人100萬元，雙方就未給付之和解金額另成立消費借貸契約，告訴人宥恕被告，並同意法院給予被告緩刑之機會，有刑事告訴人陳述意見狀在卷可參（本院卷第83頁），足徵其確有悔悟之意，並彌補告訴人所受部分損害各情，合於「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點所列舉「自白犯罪態度誠懇」、「犯罪後因向被害人道歉，給付合理賠償，經被害人表示宥恕」之情形，基於社會人力資源之有效運用，避免機構性處遇之不良副作用，對於被告所宣告之刑，非無再觀後效之餘地。綜上各情，本院認被告歷經本次偵審過程，並受前開刑之宣告後，應已知所警惕，刑罰目的已達，因認本案對被告所為刑之宣告，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑5年。復為促使被告日後能深切記取教訓，得以知曉尊重法治觀念，導正其觀念及行為偏差，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告於本判決確定之日起3年內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體分別提供150小時義務勞務，且依同法第93條第2項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。被告於緩刑期內如違反上開緩刑所附條件，且情節重大者，檢察官依法得向法院聲請撤銷緩刑宣告，併此敘明。
五、不予沒收追徵之說明
(一)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，始符合澈底剝奪不法利得之立法本旨（最高法院113年度台上字第1074號判決意旨參照）。
(二)又按倘沒收全部犯罪（物）所得，有過苛等之特別情況，得依刑法第38條之2第2項「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」之規定，以為調節。亦即適用上述過苛調節條款規定，必須「有過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」，或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，始得為之。而沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即不宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，並非行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與審酌量刑輕重有關之事項，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形。上開事項之認定，由事實審法院就個案具體情形，依職權審酌裁量（最高法院113年度台上字第4709號判決意旨參照）。
(三)查被告與告訴人於114年4月18日簽訂之和解書記載被告與告訴人和解金額為1,150萬0,110元，被告除給付上開面額100萬元之國泰世華銀行（票號000000000）支票外，其餘1,050萬0,110元全額給付現金，經告訴人點收現金無訛（並經告訴人簽名），確認被告已履行給付全額和解金條件等語（本院卷第75頁）；然本院於審理時當庭命被告提出其給付上開和解之金額1,050萬0,110元予告訴人之資金證明時，被告供稱其係向告訴人借貸1千多萬元之方式償還告訴人等語，並當庭提出其與告訴人於114年4月18日簽訂之借款確認書及公證書之手機影像檔，經本院列印自上開手機影像檔之借款確認書、公證書影本在卷可參（本院卷第101至105頁），而觀之「借款確認書」記載：「一、乙方（指被告）於民國114年4月18日向甲方（指告訴人）借款新臺幣......壹仟零伍拾萬元整，全額借款金額雙方確認乙方收訖，並用於清償乙方對甲方臺灣新北地方法院114年度重訴字第173號案件舊債。」顯見被告與告訴人為清償本案侵占款項債務而另成立消費借貸契約，是被告未提出其給付上開和解金額1,050萬0,110元予告訴人或告訴人出借而交付1,050萬元予被告之資金證明，被告於本院審理時亦自陳其係向告訴人借貸1千多萬元之方式償還告訴人等語，顯難認被告有將上開和解金額1,050萬0,110元確實給付告訴人完畢。依照上開說明，被告雖與告訴人就本案侵占債務達成民事賠償和解，惟被告實際上並未將民事賠償和解金額1,050萬0,110元給付告訴人，縱認告訴人與被告另成立消費借貸債務，被告既未將上開部分犯罪所得1,050萬0,110元實際合法發還告訴人，法院原應諭知沒收或追徵。然查，被告與告訴人為清償本案侵占款項債務而另成立消費借貸債務，雙方並約定被告應按照借款契約之約定清償日期向告訴人清償借款，如被告未按期履行，同意逕受強制執行，亦有被告提出之借款確認書、公證書影本在卷可參（本院卷第173至174頁。按：被告於114年5月7日提出「借款契約書」記載「乙方【指被告】應自民國115年1月起至119年12月，按月於每月20日前返還本金2萬元，自120年起至124年12月，按月於每月20日前返還借款本金3萬元，自125年1月起至140年7月，按月於每月20【日】前返還本金4萬元，最後依其140年8月20日前返還2萬元，均匯入甲方【指告訴人】指定帳戶（中國信託商業銀行二重埔分行，戶名：陳思翰，帳號......）」），既然告訴人已同意與被告達成前述和解，另成立消費借貸契約，並參以被告於原審及本院審理時自陳須扶養3名幼女及將出生女兒，經濟狀況不佳等情，國家再予沒收，容有過苛之虞，爰不予宣告沒收或追徵其犯罪所得。
(四)綜上，被告為本案犯行所取得1,150萬0,110元，係其為本件侵占犯罪所得，業據其於偵訊、原審及本院審理時供明在卷，且於本院審理期間給付上開面額100萬元之國泰世華銀行（票號000000000）支票之方式，返還犯罪所得100萬元予告訴人，亦如前述，依刑法第38條之1第5項規定，應扣除前開100萬元部分，不予宣告沒收、追徵。至被告尚未給付之和解金額1,050萬0,110元，雙方則約定被告按照上開借款契約之約定清償日期向告訴人給付，並考量被告自陳須扶養3名幼女及將出生女兒，經濟狀況不佳等情，若再予宣告沒收或追徵犯罪所得，容有過苛之虞，爰不予宣告沒收或追徵其犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱廷中 華 民 國 114 年 5 月 16 日