臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第465號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 張家振
張子萱上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第846號，中華民國113年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第7807號、112年度偵字第72214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張家振共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張子萱共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣張家振於民國112年3月8日駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（下稱本案小客車）搭載張子萱前往美麗殿精品旅館（址設：新北市○○區○○路000號；下稱美麗殿旅館），並自同日晚間9時37分至同年月9日上午10時41分間入住美麗殿旅館219號房。張家振及張子萱共同意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器竊盜及毀損他人物品之犯意聯絡，由張家振以其所攜帶之客觀上可供兇器使用之鎮暴槍（經另案起訴）射擊美麗殿旅館219號房內之販賣機，破壞販賣機玻璃，以此方式竊取該販賣機內如附表所示之物，得手後2人旋即離去現場。
二、案經彭坤宗訴由新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、審理範圍上訴人即檢察官於上訴書狀、本院準備及審理程序表示：針對法律適用部分提起上訴等語（見本院卷第15至16、102、155頁），因法律適用需經綜合比較、整體適用，與事實認定亦有相關，故本院關於原判決認定之犯罪事實認定、法律適用（罪名）及刑度均為審理範圍，並詳如後述。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告張子萱迄至本院言詞辯論終結前依卷內資料，均未就證據能力聲明異議(見本院卷第103至10
5、155至157頁)；被告張家振於本院準備程序及審理時並未到庭，亦未以書狀爭執除上開爭執部分外以該等證據之證據能力，其於原審審理時未再爭執該證據及其他證據之證據能力（見易846卷第113至116頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵；又本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告張子萱於原審、本院準備程序及審理時，被告張家振於偵訊及原審均坦承不諱（見偵緝7807卷第7頁；易846卷第86、117頁；本院卷第103、158頁），核與告訴代理人彭浚銘（下稱告訴代理人）於警詢指述（見偵72214卷第11至14頁）、證人李庭丞偵訊時之證述（見偵72214卷第113至115頁）相符，並有車輛詳細資料報表、和雲行動服務股份有限公司汽車出租單、監視器畫面擷取圖片資料及刑案現場照片資料（偵卷第23、25至29、31至36頁）附卷可稽。足徵被告張家振、張子萱（下稱被告2人）上開任意性之自白核與事實相符，而堪予採信。
二、綜上，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪
一、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院91年度台上字第5315號判決意旨參照）。查被告張家振所持之鎮暴槍射擊該販賣機，可致該販賣機玻璃碎裂，足認該鎮暴槍屬客觀上足以對人之身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器一節明確。核被告2人所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第354條毀損他人物品罪。
二、被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、被告2人係以一行為同時觸犯攜帶兇器竊盜罪、毀損他人物品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷。
肆、撤銷改判原審認被告犯罪事證明確而予科刑，固非無見。惟刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪法定最低刑度為有期徒刑6月，本案尚無其他法定減輕事由，原判決就被告2人科處之刑度逕自量處有期徒刑4月，已有所違誤；又原判決復未考量被告2人業已完全賠償告訴人，及被告所持附表編號9所示之物業經另案扣押在案，就原判決諭知沒收部分亦有違誤，檢察官上訴指摘部分，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
伍、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人攜帶兇器竊盜及毀損等犯行侵害財產法益，所為實有不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告2人業已和告訴人達成調解，並已完全賠償告訴人（見易846卷第63至64-2、97頁；本院卷第109頁），結果不法程度已有大幅降低；⑵被告2人雖以使用工具方式竊取他人財物，但無其行為不法程度，尚無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等惡質性程度；⑶其犯罪動機、目的及所違反之義務與一般犯加重竊盜、毀損之行為人之犯罪動機、目的及所違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告張子瑄自原審、本院準備及審理始終坦承犯行，被告張家振於偵訊及原審亦係坦承犯行，其等對釐清犯罪事實部分可認有充分之助益；且被告張子萱於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，是其等態度尚可之情形明確，並衡酌被告張子萱於本院準備及審理程序時自陳：所受教育程度大學肄業，曾從事餐飲業內場服務生工作，月薪約新臺幣（下同）4萬元，因患有甲狀腺亢進而需定期就醫、持續治療中等語（見本院卷第160頁），及被告張家振於原審自陳：所受教育程度為高中肄業，曾從事機車行工作，需扶養1名未成年子女等語（見易846卷第117頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2、3項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕，期被告2人能記取教訓，切勿再犯。
陸、沒收
一、末按刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪（最高法院108年度台上字第821號判決意旨參照）。查被告2人與告訴人彭坤宗（下稱告訴人）於原審業已達成調解，並已賠償告訴人1萬100元等情，有原審調解筆錄、撤回告訴狀及本院公務電話查詢紀錄表（見易846卷第63至64-2、97頁；本院卷第109頁）在卷可參，並與被告張子瑄於本院準備程序供稱：張家振自願跟告訴人說要負責賠償等語（見本院卷第106頁）及告訴代理人於警詢時指稱：本案損失共計1萬100元（含遭竊物品4,100元及更換販賣機6,000元）等語（見偵72214卷第12至13頁）互核以觀，足認被告2人業已全部賠付，實已滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，已優先保障告訴人之求償權且已實際取得，等同「合法發還被害人」之情形，就附表編號1至8所示之物，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
二、至附表編號9所示之物，被告張家振於原審供稱：該鎮暴槍目前在岡山警察局，因另案被扣押等語（見易846卷第106頁）明確，且被告確因另案犯傷害等案件，經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官起訴，被告所持空氣槍經高雄市政府警察局岡山分局扣押等情，有橋頭地檢署112年度偵字第5226號、113年度偵字第16908號起訴書1份存卷可佐（見易846卷第133至137頁），足認附表編號9所示之物業經另案扣押，爰不予於本案宣告沒收。
柒、被告張家振經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 8 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
附表編號 名稱及數量 1 安卓充電線1條 2 IOS充電線1條 3 充電頭1個 4 Satisfyer吸吮器1個 5 悅青春跳蛋1個 6 情趣衣1件 7 小怪獸（青春版）1個 8 女性陰蒂激熱凝露1條 9 手槍型鎮暴槍1支