臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第437號上 訴 人即 被 告 趙育慶上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度審易字第866號，中華民國113年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度毒偵字第887號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，趙育慶處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、本院審理之範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案僅上訴人即被告趙育慶（下稱被告）提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名均不爭執等語（見本院卷第126頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴（見本院卷第131頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴效力僅及於原判決關於刑度之部分，其他關於犯罪事實、罪名部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：原判決判太重等語（見本院卷第126頁）。
三、本案累犯審酌及是否裁量加重最低本刑之說明㈠刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累
犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。
㈡查本案檢察官於起訴書有主張被告構成累犯（見本院卷第8頁
），並於原審審理時有主張依法審酌（見審易866卷第326頁），及於本院審理時提出被告前案紀錄表（見本院卷第128頁），尚可認就被告是否該當累犯一情，已有主張並指出證明方法。次查被告前因妨害自由、違反毒品危害防制條例、對未成年人性交及傷害等案件，分別經法院判決確定，並由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）108年度聲字第1917號裁定定應執行有期徒刑3年2月確定，於民國107年8月10日入監執行，並於110年10月15日假釋出監，嗣於同年12月8日縮刑期滿執行完畢等情，有卷附法院前案紀錄表、臺北地院108年度聲字第191號裁定等件在卷可參。其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定。而是否加重最低本刑部分，本院審酌：①被告各別之前案均係故意犯罪；②被告各別之前案係入監服刑；③被告之5年以內再犯本次犯行，係於其前案執行完畢後5年內之中期；④被告之部分前案（妨害自由、對未成年人性交及傷害）與本案並非同一罪質；⑤前罪與後罪間是否具有內在關聯性，本案除被告之前科紀錄外，檢察官並未提出其他足以證明被告本次犯行有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱情形之相關事證，故本院綜合上開因素判斷，認尚難率認被告本次犯行有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，為避免與罪責原則相悖，爰依上開實務見解之意旨，就被告處斷刑最低本刑是否加重部分，裁量不予加重。
四、撤銷改判之說明原審認被告犯罪事證明確而予科刑，固非無見。惟原判決未有說明累犯是否予以審酌，及未考量施用毒品之行為本質仍以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低，且施用毒品具有成癮性，施用毒品之人兼有病患屬性，原審量刑審酌部分容有未恰。是被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決科刑部分予以撤銷改判。
五、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒後，仍未能深切體悟，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，被告所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，且施用毒品之行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害，結果不法程度較低；⑵被告施用第二級毒品之行為態樣，並未具巧妙、反覆或模仿等惡質性，行為不法程度亦較低；⑶被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般施用第二級毒品之行為人之動機、目的及所違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告至本院審判程序承認犯行，且其於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，是其態度尚可之情形明確；並兼衡被告於本院審判程序自陳：所受教育程度為高中肄業，入監服刑前從事餐飲業之快炒工作，月薪約新臺幣（下同）2萬8,000元，需扶養外婆（見本院卷第129頁）所示之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕，期能澈底戒除毒癮。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官李安蕣、劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙俊凱中 華 民 國 114 年 8 月 19 日