臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第585號上 訴 人即 被 告 李○○（姓名年籍地址均詳卷）選任辯護人 李嘉恩律師
法律扶助基金會簡大為律師上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣士林地方法院113年度易字第497號，中華民國114年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第16557號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、李○○與甲○○（民國000年00月生，下稱A童）係父女，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。李○○於111年5月22日前某時，在臺北市○○區○○○路住處內（地址詳卷），竟基於成年人故意對兒童犯傷害罪之犯意，以不明方式傷害A童，致A童受有腹腔出血、胰臟脾臟受傷及身上多處瘀傷等傷害。嗣於同年月23日3時53分許，A童經送往臺北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）陽明院區急診，再轉往台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕兒童醫院（下稱馬偕兒童醫院）就醫後，經診斷認疑有兒虐情事，通報臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心，始查悉上情。
二、案經A童之母乙○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、家庭暴力防治法第50條之1第1項、第4項規定：「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體，不得報導或記載有被害人及其未成年子女之姓名，或其他足以識別被害人及其未成年子女身分之資訊。但有下列情形之一者，不在此限：一、被害人為成年人，經本人同意；受監護宣告者並應取得其監護人同意。二、犯罪偵查機關或司法機關依法認為有必要」；「第1項但書第1款所定監護人為該家庭暴力案件相對人時，不得報導或記載有被害人及其未成年子女之姓名，或其他足以識別被害人及其未成年子女身分之資訊」。經查：本案為家庭暴力傷害罪，本院認無記載真實姓名、年籍之必要性，關於被害兒童甲○○（000年00月生，姓名年籍詳卷，簡稱為A童），足以識別其身分之父親即被告李○○、母親即告訴人乙○○（姓名年籍均詳卷），本院依家庭暴力防治法第50條之1第1項前段、第4項等規定，均不予記載真實姓名年籍資料，合先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
㈡另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均
有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、被告之辯解及辯護人之辯護內容㈠上訴人即被告李○○否認犯罪，辯稱：我於111年5月22日傍晚
，帶A童到天母運動公園操場跑步，我先跑、她在後面跑，當時有一名不明年輕男子練習跑步，衝刺碰撞A童導致受傷，但我沒有看到碰撞過程，該名男子也有向我道歉等語。
㈡辯護人辯稱：本案僅有告訴人乙○○單一指述，且被害人A童前
後指訴不一，難以採信。A童可能為了迎合主要照顧者之告訴人，進而做出與事實不符的證詞，顯有受污染的可能。關於A童傷勢之成因，鑑定證人吳仲琳醫師所為之證述，與鑑定報告不符。本案並沒有任何客觀證據顯示被告對於A童傷害行為，不能排除因他人衝撞之一次性撞擊所致傷勢，請給被告無罪判決等語。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告與告訴人乙○○原為夫妻，並育有A童，離婚後由被告擔任
A童之主要照顧者並同住。A童於111年5月23日3時53分許，因嘔吐及臉色發白，經送至聯合醫院陽明院區急診，經診斷懷疑腹部出血需要開刀，並於同日11時30分許轉診至馬偕兒童醫院，並於加護病房住院治療，經診斷患有腹腔出血、胰臟脾臟受傷、身上多處瘀傷等傷勢等事實：
⒈業經告訴人乙○○於警詢、偵訊中指訴、具結證述歷歷（見
士檢111年度偵字第16557號卷《下稱偵16557卷》一第33至3
5、37至38、39至41、109至113頁，偵16557卷二第31至33、101至107、121至127、139至141頁）。並經被害人A童於偵訊中證述受傷過程等語在卷可查（見偵16557卷二第101至107、121至127頁）。
⒉且有臺北市政府警察局士林分局芝山岩派出所刑事陳報單
、陳報單、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單（見偵16557卷一第7至13頁）；兒童少年保護通報表（見偵16557卷一第43至44頁）；A童之馬偕兒童醫院乙種診斷證明書（見偵16557卷一第53至54頁）；監視器調閱影像擷圖、監視器翻拍照片、被告手繪路線圖（見偵16557卷一第61至74頁）；A童之就醫紀錄查詢資料（見偵16557卷一第95至103頁）；馬偕兒童醫院111年8月12日函及檢附之A童病歷資料（見偵16557卷一第119頁、外放病歷卷1宗）；臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心111年8月10日函及檢附之繼續安置聲請資料、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）安置裁定、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）傷勢研判報告（見偵16557卷一第121至152頁）；馬偕兒童醫院111年9月23日函及檢附之A童醫療影像照片（偵16557卷一第227至237頁）；聯合醫院111年9月29日函及檢附之A童病歷資料、診斷證明書（見偵16557卷一第269至362頁）；被告之三親等資料查詢資料（見偵16557卷一第439頁）；臺灣醫院114年10月27日函及檢附之鑑定/查詢回復意見表（見本院卷第160-1至160-5頁）附卷可稽。
⒊另據被告不否認客觀事實，此部分事實，應堪認定。㈡關於被害人A童受傷原因：
⒈業經證人即被害人A童於偵訊中，經依性侵害犯罪防治法第
21條準用同法第19條規定，由具相關專業之司法詢問員在場協助詢（訊）問下，證稱：（去年什麼時候開始沒有跟爸爸住？）去住醫院開始。（那時候有哪裡痛痛嗎？）頭頭暈暈。（住醫院頭頭暈暈，是因為頭頭暈暈才住醫院，還是住進醫院才頭頭暈暈？）因為頭頭暈暈。（誰送你去醫院？）爸爸。（爸爸為何送你去醫院？）○○受傷。（○○是誰？）我。（○○當時為什麼受傷？）因為爸爸打打。（爸爸為什麼打打？）因為爸爸打打。（爸爸怎麼帶你去醫院的？）爸爸騎車。（爸爸是第一次打A童《姓名詳卷，下同》嗎？）打很多次。（A童為什麼住醫院？）因為爸爸打打。（爸爸打A童所以頭暈暈，有發生什麼事嗎？）吃藥跟吃餅乾吐吐，所以打打。（你是公園玩完才住院的嗎？）是別天去公園玩。（爸爸打你哪裡你住院？）打肚子。（打幾下？）不知道。（有很痛痛嗎？）點頭。（所以爸爸送你去醫院嗎？）是，爸爸壞壞，把爸爸踢走。（為什麼把爸爸踢走？）爸爸壞壞。（因為爸爸害A童住好久醫院，所以要踢走嗎？）對，踢到美國，讓北極熊吃掉等語（見偵16557卷二第121至129頁）。
⒉佐以證人即司法詢問員張維軒醫師評估被害人A童之溝通能力及相關觀察：
⑴其於偵訊中具結證述：A童可以回憶時序及地點，且有邏
輯性，對於陳述事件的發生也有一致性，其證詞具有相當的可信度，我認為被告有毆打她肚子這件事是可信的，因為A童就被告有毆打肚子這部分的回答是快速而明確的，且對於細節的描述、反覆詢問被毆打的事件時，都能重複提到相同細節，這些細節可以佐證這個事件的訊息是有一定的可信度等語（見偵16557卷二第155至157頁）。
⑵嗣於原審具結證稱：我是臺大醫院兒童醫院兒少保護中
心的醫師，專科是小兒科醫師，次專科分別有小兒心臟科及兒虐專科醫師2張證照。偵查中曾對A童所陳述傷害做過詢問及鑑定，主要內容是確認A童的證詞，以及接受檢察官訊問的過程有沒有不恰當或造成證詞受到污染的情形。在訊問過程中，A童分別有提到，有一次被告帶她到公園去玩，在公園受傷的過程，受傷過程描述得比較模糊，但在兩次不同的回答過程當中，A童曾經有提到她的肚子好像有被被告踢到，就「跟被告」、「去公園」、「腹部受傷」，這3個細節是A童反覆提到的，所以才會稱A童於詢問被毆打的事件時，都能重複提到相同細節。A童蠻迴避提問任何與被告相關的細節，我感受她其實也想保護被告。另外，偵訊當天雖僅有告訴人在場、被告未在場，然當下並未觀察到A童有使用不恰當的詞語，或行為上有迎合告訴人的表現，而有證詞受到汙染的情形等語（見原審卷第154至165頁）。
⒊由上可知，A童於偵訊中對於被告毆打腹部之回答明確，對
於重複詢問時均能提及相同細節，且A童於偵訊中亦未出現有任何迎合告訴人之舉動，或證詞受到告訴人汙染之情形，足認A童之證述具有相當程度之可信性，其所受傷勢應為被告傷害行為所致，認具憑信性。至被告、辯護人以告訴人為主要照顧者，指摘A童之證詞受到污染之虞，無足採認。
㈢再查：
⒈臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心委請臺大醫院研判A童之
傷勢，研判結果為：依A童受傷紀錄及部位，有出現非因年紀發展活動後常見之受傷部位，且腹部發生之嚴重傷勢，評估為非直接的外力所致，屬高度疑似兒少不當對待之個案等情，有臺灣醫院附設兒童醫院兒少保護醫療中心111年7月22日之傷勢研判報告在卷可稽（見偵16557卷一第125至126頁）。
⒉另經鑑定證人吳仲琳醫師於原審具結證稱：我是臺大醫院
兒童急診部的主治醫師，本身是兒科訓練後感染科及兒童急診，目前也是兒少保護中心的委員之一。傷勢研判報告是經由負責個案的撰寫醫師、影像科醫師、法醫學教授，及依兒童傷勢狀況邀請專科醫師，至少3、4位以上醫師組成專家會議討論而成。從常理及兒童成長的觀察上，A童所受傷勢部位並不屬於兒童在活動之後容易碰撞受傷的部位，尤其腹部的傷勢非常嚴重，但沒有直接明顯外觀上的傷勢，猜測是外力撞擊，但可能有緩衝而不是直接撞擊，因為直接撞擊應該會有外觀的傷勢例如瘀青出現等語（見原審卷第165至175頁）。
⒊由上可知，上開傷勢研判報告係由跨科別領域之多位醫療
專家組成專家會議，依A童兒童之個案摘要表、馬偕醫院及聯合醫院病歷資料、傷勢照片等客觀證據討論與審視，進而出具之醫學專業判斷，並經鑑定證人吳仲琳醫師詳細說明判定基礎與經過，應認上開傷勢研判報告之專業意見，可信度非常高。
⒋此外，本院依被告、辯護人聲請，委請臺大醫院鑑定A童傷
勢狀況，鑑定結果為：⑴針對腹部嚴重傷勢，脾臟與胰臟之受傷變化需要強大的、直接的腹部撞擊力道。其他部位之瘀傷是皮下微血管破裂所致，代表身體不同部位曾受到外力撞擊或擠壓。單一次撞擊較難解釋多處、散佈在身體不同部位的瘀傷。多次撞擊之機率較高。⑵家暴事件中，＂不只一次的毆打＂可導致的傷勢廣泛，可以分布在許多不同部位，如頭部、臉部、軀幹（胸部、腹部、背部）、四肢等。若為日常活動或運動所致之傷勢，則與身體活動模式和跌倒時的保護性反應有關，常位於骨骼突出部位（如額頭、臉頰、下巴、手肘、膝蓋、脛骨前側或四肢伸側等）。A童之傷勢有右上、右下眼瞼瘀血，右外側結膜下出血，耳部瘀傷與擦挫傷以及臉頰與頸部瘀傷，傷勢分布發散，代表不同次之身體部位受外力所致。⑶左耳瘀傷及右眼瘀血沒有明顯的表皮擦挫傷，須考慮為徒手外力所致。右耳傷勢有瘀血及表面的擦挫傷，代表施力物體表面不光滑，可能由質地堅硬且表面不平整的物體造成等情，有臺大醫院114年10月27日函及檢附之鑑定/查詢案件回復意見表在卷可憑（見本院卷第160-1至160-5頁）。參以被告於本院供承：110年6月25日左右，前妻帶走A童3、4個月，差不多在110年10到12月間，A童回到我身邊；本案發生前，A童跟我住半年左右等語（見本院卷第245至246頁）。
是以，A童與被告同住期間某時，有受到被告以不明方式傷害致受有犯罪事實一所載傷勢，自堪認定。
㈣被告下列辯解，無足採信：
⒈被告所指111年5月22日步行至天母運動公園、市立大學校
區操場之時間及路徑乙節，經警調閱111年5月22日17時許至同年月23日3時44分間，被告與A童自住處步行前往天母運動公園、市立大學校區可能路徑之必經路口處，如○○○路000巷口、○○路000巷口、○○路000巷口、○○路000巷口之監視器，然均未見被告與A童前往市立大學校區、天母運動公園或從該處返家，直至111年5月23日3時45分許，始攝得被告以機車載送A童行經○○○路000巷口至聯合醫院陽明院區急診之情，有臺北市政府警察局士林分局芝山岩派出所職務報告、路口監視器畫面照片在卷可稽（見偵16557卷一第49、69至73頁）。是以，被告辯稱：A童於111年5月22日，在天母運動公園內，遭不明男子跑步撞擊成傷云云，已難採信。
⒉另依被告、辯護人聲請，本院委請臺大醫院鑑定「如病童
遭僅毆打一次、如病童於操場跑步時，遭跑步之成人撞擊後，有無可能造成腹腔出血、胰臟脾臟受傷及身上多處瘀傷」等疑義：
⑴經臺大醫院鑑定結果為：腹部創傷與身體其他不同部位
之傷勢，難以單一次外力事件解釋。據醫學經驗推論，跑步撞擊通常被視為單一、高能量的撞擊事件，此撞擊傷勢多會集中在受力點及其傳導範圍內，不太會出現與撞擊無關的、廣泛之其他部位身體傷勢。且通常會在接觸點產生可見的皮膚或皮下組織損傷，也就是留下瘀傷、紅腫等痕跡。A童之病歷紀錄並無腹部可見瘀傷。因此，難以單純「因遭跑步之成人撞擊所致」解釋其傷勢等情，有上開臺大醫院鑑定/查詢案件回復意見表在卷可憑（見本院卷第160-5頁之回覆內容）。
⑵且因上開鑑定結果，核與鑑定證人吳仲琳醫師於原審具
結證稱：A童於案發時身高大約是在成人胸口以下，若真有成人跑步衝撞，大部分應該是小朋友整個撞上去，外觀上應可發現明顯傷勢或瘀青，但A童所受傷勢部位為特定位置，並無外觀腹部的受傷，係因為跑步衝撞導致的機率偏低，且傷勢嚴重程度常理上難以用跑步碰撞為解釋等語（見原審卷第174至175頁）相符。至被告、辯護人辯稱：鑑定人吳仲琳醫師所為之證述，與鑑定意見有完全相反的主張，難認有據。
⒊另被告提出其與A童合照部分（見本院卷第75頁），業經被
告自承：士林地院家事事件於114年3月21日開庭，在庭外合照等語（見本院卷63頁），核與本案111年間之傷害案件，時間、空間差距甚大，尚無足作為被告有利之認定，附此說明。
㈤綜上，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依法予以論科。
三、論罪㈠按「家庭暴力」指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；「家庭暴力罪」指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查，被告為A童之父，有被告之戶役政全戶戶籍資料查詢在卷可查（見本院卷第65至69頁），是認2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定直系血親之家庭成員關係，而被告傷害A童身體之行為，屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，因家庭暴力防治法對此無刑罰之規定，應依刑法之規定予以論罪科刑。㈡按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院111年度台上字第697號判決意旨參照）。核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪。
㈢雖起訴書認被告係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，漏未
加列兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之條文、獨立罪名，惟因基本事實同一，復經本院當庭告知變更後之法條、罪名（見本院卷第55、235頁），業已保障被告、辯護人之防禦權，爰依法變更起訴法條、罪名。
㈣被告係00年0月生（詳卷），其為成年人，故意對A童犯傷害
罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈤至被告、辯護人以被告領有身心障礙證明（見偵16557卷一第431頁），主張適用刑法第19條規定。惟查：
⒈本院檢附被告之聯合醫院病歷資料（見本院卷第99至117頁
），委請三軍總醫院對於被告進行司法精神鑑定，結果略以：從被告之個人史、過去及現在病史、家族精神病史，參酌精神狀態檢查、心理衡鑑結果、個案認知功能後，就精神醫學之專業判斷，被告呈現持續性憂鬱症狀；然就被告於案發當時所處之精神狀態，現有資料顯示其雖可能因憂鬱狀態而出現對事件回溯困難、時間序混亂與敘述不穩定等現象，然而其於關鍵情境仍可展現目標導向與後果判斷能力：例如在察覺女兒身體狀況異常後，能立即判斷需送醫並選擇其認為最快速之方式送醫（自行騎車至鄰近醫院），顯示其具備基本現實辨識、風險/後果理解與行為決策能力。是以，依司法精神鑑定之原則與專業立場推估，被告於案發當時尚具「能辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力」等情，有三軍總醫院精神鑑定報告書附卷可稽（見本院卷第193至201頁）。
⒉本院衡酌前開精神鑑定報告係三軍總醫院參考被告病歷，
瞭解被告之生活疾病史，本於專業知識與臨床經驗，綜合被告之症狀所為之判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，堪認該鑑定報告書之結論可採，復經本院參酌被告之犯罪情狀、病史、歷次訊問時之法庭活動表現等情，認被告為本件犯行時，未因身心病症而影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，自不符合刑法第19條第1、2項規定之要件，無從適用該規定，附此說明。
參、駁回上訴之理由
一、原審因認被告為上開犯行，事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項規定，論以成年人故意對兒童犯傷害罪，並依法加重其刑。復以行為人之責任為基礎，審酌被告為A童之父，對於A童有保護及教養義務，本應悉心養育，竟為本案傷害犯行，所生危害非輕，應值非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、A童所受之傷勢、無任何前科之素行（見前案紀錄表）、始終否認犯行之犯後態度，且尚未與告訴人達成和解；暨其領有中度身心障礙證明、自陳為大學四技肄業之智識程度、離婚、有2名未成年子女需扶養、目前無業之家庭經濟生活狀況（見偵16557卷一第431、433頁，原審卷第182頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決應予維持。
二、被告上訴意旨猶執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可採，其上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓俊吉提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 115 年 4 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。