臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第516號上 訴 人即 被 告 吳旭倫選任辯護人 顏朝彬律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院113年度易字第1028號，中華民國114年1月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署113年度調偵字第346號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
緩刑貳年。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳旭倫犯刑法第335條第1項之侵占罪，判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算一日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本案犬隻OREO是由我兒子吳欣陽與告訴人吳家瑜共同領養、共同照顧，吳欣陽出國留學後，OREO便由我代為照顧，後來OREO被獸醫診斷出嚴重腎臟病，治療過程很不順利，告訴人無心也無力繼續養，便在民國111年10月26日將OREO送給我，他要我全權照顧並負起所有責任，我也同意，我認為OREO從111年10月26日起就是我的，告訴人從111年7月27日起也沒有向我提過要把OREO帶回去照顧，當時吳欣陽還在臺灣尚未回美國，告訴人如果要把OREO要回去養，可以自己跟吳欣陽講好就直接把OREO帶走。我一直盡心盡力在照顧OREO，原本我跟告訴人關係很好，後來因為他跟吳欣陽鬧分手，才拿這個告我，我是基於我有OREO的所有權及對於生命的尊重，所以不同意把OREO還給告訴人，我擁有OREO的單獨所有權，一半是源自於吳欣陽共有的權利，另一半是源自於告訴人送給我的權利，我有讓告訴人來家裡看OREO，但我不願意將OREO交給告訴人帶回去照顧云云（見本院卷第74至75、78、120、124至125頁）。
三、駁回上訴之理由：㈠被告雖稱告訴人於111年10月26日已將與吳欣陽共有犬隻OREO之一半權利讓與被告，惟告訴人於113年12月18日原審審理時證稱：我跟吳欣陽從107年8月起開始交往，當初是吳欣陽陪同我去收容所領養OREO，我有跟吳欣陽講好是我跟他輪流照顧，後來我在110年10月間去當兵時，有將OREO交給被告拜託他幫忙照顧，在我111年1月間退伍後，OREO仍然由被告繼續照顧，是因為考量到被告已經照顧OREO一段時間，也培養出一段感情，所以我就跟被告輪流照顧OREO，但在111年7月24日以後，被告就沒有再把OREO交給我照顧，我只是去被告家裡探望OREO，頻率大約是1星期1至3次，我沒有印象曾在111年10月26日答應被告將OREO送給他，我在111年7月24日之後，有陸陸續續向被告請求把OREO還給我，但被告不同意，因為他認為他可以給OREO更好的生活環境及更符合牠健康需求的照顧方式，113易1028卷第91頁之對話紀錄中，我在112年11月26日提到「若你仍不願意送還OREO，那我之後會採相應的法律途徑處理」，是因為到這時候被告仍不願意把OREO還給我，一開始我是顧及雙方情分，所以原先態度沒有這麼強硬，我沒有意願把OREO送給被告照顧，因為當初我就是喜歡OREO才把牠從收容所領養回來，想要親自照顧牠，而不是只能跟被告約時間到他家裡去探望牠等語（見113易1028卷第131至136頁），且觀諸被告與告訴人間之LINE對話紀錄顯示：告訴人在112年11月12日傳送「欣陽爸爸好，請問您目前還是不願意將OREO送還給我嗎？」，對此，被告並無表示異議或稱「111年10月26日你已將OREO送給我」，僅略稱「OREO目前在我們家住得很好，健康狀況穩定，但腎臟病及自體免疫系統的部分，仍然需要靠吃藥控制維持…」（見113易1028卷第91頁），復被告始終未能提出證據證明告訴人確於「111年10月26日」將犬隻OREO贈與被告，實難認被告於111年10月26日已取得犬隻OREO之單獨所有權。而刑法上之侵占罪係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，共有物當然包括在內，犬隻OREO既無從認定係屬被告單獨所有，被告卻以犬隻OREO之單獨所有權人自居，而拒絕將犬隻OREO交由告訴人共同照顧，難認其所為不該當於刑法第335第1項之侵占罪。至被告雖聲請傳喚其子吳欣陽到庭以證明「犬隻OREO係被告與告訴人共有」（見本院卷第105至107頁），惟此與被告於本案主張其為犬隻OREO之「單獨所有權人」，已有矛盾，且被告若認犬隻OREO係「其與告訴人共有」，其亦非可以單獨所有權人自居，而排除告訴人對犬隻OREO之權利，故此部分並無傳喚證人吳欣陽到庭作證之必要。
㈡被告雖辯稱：告訴人從111年7月27日起也沒有要求把OREO帶
回去照顧云云（見本院卷第123至124頁），然對此告訴人於原審審理時證稱：一開始我是顧及雙方情分，所以原先態度沒有這麼強硬等語（見113易1028卷第136頁），則告訴人慮及其與被告之子吳欣陽為交往中之伴侶關係，本案犬隻長期由被告照顧後已建立深厚感情，始未強行將犬隻OREO帶回家照顧，尚無悖於情理，況被告於本院審理時亦委由辯護人表示：被告只願意讓告訴人來看OREO，但不能帶回去照顧，不論時間長短，被告都不願意將OREO給告訴人照顧等語（見本院卷第125頁），可見被告根本不願意讓告訴人將犬隻OREO帶回家照顧，益徵告訴人前開所述因礙於情分始未將犬隻OREO帶走等語，確與客觀事實相符，自不得僅因告訴人未以強硬手段強行將犬隻OREO帶回家照顧，即認告訴人有將犬隻OREO之權利贈與被告之意思。
㈢被告雖又辯稱：我是基於擁有OREO的單獨所有權及對於生命
的尊重，所以不同意把OREO還給告訴人等語（見本院卷第120頁）。而查，犬隻OREO確實有因病多次就醫之情形，此有被告提出之犬隻OREO診斷證明書及就醫看診紀錄、醫療費用收據在卷可稽（見113偵2761卷第123、127至153頁），且觀諸被告與告訴人間之LINE對話紀錄顯示：被告於111年3月10日傳送「昨天門診，做血液檢查，拿兩週藥，買處方飼料與處方罐頭，預定兩週後回診，上次您照顧牠那麼久很辛苦，我可以再多照顧幾天，同時觀察牠的治療效果」；被告於111年10月31日傳送「我上週四有抽空帶OREO去回診了，各項檢驗數值有點上升，比三週前回診時變壞，我有點沮喪，這三週來尿蛋白也一直微幅上升，可是我只有餵牠吃處分飼料與處方罐頭，沒有給牠吃任何額外零食。檢驗數值又變不好，目前提高抑制自體免疫系統的藥的劑量作為因應與觀察，關於漏尿的問題，醫生叫我去買一種針對貓狗泌尿系統的魚油，我訂購後今天已經寄到我辦公室，我會餵OREO吃…」（見113易1028卷第57、74頁），堪認犬隻OREO確曾因病多次就醫，期間並由被告照顧及支出相當費用，縱被告拒絕返還犬隻OREO係因主觀上認為犬隻OREO交由自己照顧較為妥善，惟此一動機尚非可合法化其將犬隻OREO據為己有之行為。
㈣綜合上情，被告既本於單獨所有權人之地位，將受託照顧之
犬隻OREO據為己有，拒絕交還告訴人共同照顧，其主觀上顯有侵占犬隻OREO之不法所有意圖。原判決已詳述其認定被告上開犯行所憑之證據及理由，經核其證據之取捨、採證之方法，俱與經驗法則及論理法則無違。被告上訴否認犯罪並執前揭情詞指摘原審判決為不當，無非係對原判決已說明判斷之事項及採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為爭辯，妄指原判決違誤，自不足採。本件上訴並無理由，應予駁回。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附法院前案紀錄表可按，其因受告訴人委託而長期照顧犬隻OREO已投注情感，輔以犬隻OREO之狗體健康狀況欠佳，被告主觀上認為其可提供更多時間陪伴、妥適照顧犬隻OREO，始拒絕將犬隻OREO交由告訴人共同照顧，考量犬隻OREO並非單純無生命之物品，被告因長期照顧已與犬隻OREO建立深厚感情，其拒絕將犬隻OREO交由告訴人共同照顧之原因及動機，係為妥善照顧狗體，與一般為圖獲利而侵占他人財物之情形有別，其所為雖造成告訴人之損害，然考量其犯罪之原因及動機，係因對犬隻OREO投入情感，為期能繼續提供妥適照顧，且其照顧犬隻期間並未拒絕告訴人探視，本犯罪惡性尚非重大，關於告訴人所受財產損害之部分，亦已由告訴人提起民事訴訟，而本案被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，當知所警惕，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官林希鴻偵查起訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 114 年 7 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件：臺灣臺北地方法院刑事判決113年度易字第1028號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳旭倫選任辯護人 顏朝彬律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（113年度調偵字第346號），本院判決如下：
主 文吳旭倫犯侵占罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳旭倫為吳欣陽之父親，吳欣陽與吳家瑜約定輪流照顧由吳家瑜領養之犬隻（寵物名：OREO、晶片號碼：000000000000000號，下稱本案犬隻），因吳欣陽出國後，則由吳旭倫為吳欣陽代為輪流照顧本案犬隻，吳家瑜於民國111年7月27日晚間9時24分許將本案犬隻交由吳旭倫照顧後，該次輪流照顧結束後，吳旭倫竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，屢以工作或有事不便為由，拒絕將本案犬隻交由吳家瑜照顧，以此方式易持有為所有，將本案犬隻侵占入己。
二、案經吳家瑜訴請臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、關於證據能力之說明
一、供述證據：本案檢察官、被告吳旭倫及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且均同意作為證據（甲卷第29頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、不爭執事實：告訴人吳家瑜於109年6月20日向新北市政府動物保護防疫處中和動物之家申請認養混種犬1隻即本案犬隻，原由被告之子吳欣陽與吳家瑜約定共同照顧本案犬隻，因吳欣陽出國而改由被告協助照顧，期間被告有帶本案犬隻前往就醫治療等事實，為被告所不爭執（甲卷第29至30頁），核與證人及告訴人吳家瑜於警詢、偵查及本院審理時之證述相符（甲卷第131至148頁、乙1卷第77至79、95至103頁、乙2卷第13至15頁），並有寵物登記資料變更1份（乙1卷第89頁）、被告與告訴人之通訊軟體LINE對話紀錄（甲卷第37至91頁、乙1卷第83至88頁）及本案犬隻相關看診紀錄及醫療費用收據（乙1卷第19至69、129至153頁）在卷可佐，是此部分事實堪可認定。
二、訊據被告固坦承有上述不爭執事實，然否認有何侵占之行為，並辯稱：本案犬隻健康狀況不佳，均有賴被告帶牠前往就醫，告訴人沒有好好照顧牠，況且告訴人也都可以來探視狗，我沒有不讓他們見面云云。被告之辯護人並為被告之利益辯謂：本案犬隻是屬於被告所有，告訴人曾移轉所有權給被告，且依照動物保護法為了防止狗遭受虐待，也需要採取一定行為，被告也是依法令而行為，並無涉犯侵占罪嫌云云。從而，本案所應審究者為：㈠本案犬隻是否為被告所有？㈡被告是否有將本案犬隻侵占入己之行為及犯意？
三、經查：㈠本案犬隻並非被告所有：
1.依寵物登記資料上所記載，本案犬隻之登記飼主為告訴人（乙1卷第89頁），可見以登記外觀而言，本案犬隻之所有權人為告訴人。
2.證人即告訴人於本院審理時結證稱：被告是我朋友吳欣陽的父親，我在認養本案犬隻時是跟吳欣陽一起去的，他幫忙載我跟狗，因為一開始我家裡還不允許養狗，所以有先拜託吳欣陽說將本案犬隻放在他家，請他幫忙照顧，後來家裡允許了，把空間整理安頓好後，我有把本案犬隻接回來照顧，但是因為吳欣陽幫忙顧，也跟本案犬隻有感情了，所以他有提議要輪流照顧，後來吳欣陽在110年8月出國留學了，我並沒有意願把狗送給被告照顧，當時是念在吳欣陽有請求說希望把狗留在他家跟被告輪流顧，因為被告也跟本案犬隻有感情，我去當兵期間就變成是由被告從週一至週五照顧本案犬隻，週六、日則由我帶回家照顧，可是在我於111年1月當兵回來後，我有向吳欣陽表明本案犬隻是我的，也有跟被告討論說希望協調成2週輪流照顧的頻率，而且我多次向吳欣陽及被告表達希望把狗還給我，吳欣陽聽到後一開始是希望我把狗留給被告照顧，後來認同我提出訴訟，吳欣陽有跟我說他有請他爸返還，但是被告一樣拒絕等語（甲卷第131至147頁），姑不論本案犬隻是否為告訴人單獨所有，然依證人吳家瑜所述，其於認養本案犬隻後，基於朋友關係，確有與吳欣陽協議共同照顧本案犬隻。
3.被告及其辯護人固一再辯稱因本案犬隻為被告所有云云。惟觀諸告訴人與吳欣陽間之對話紀錄中，可見告訴人自111年9月10日起因被告遲遲未返還本案犬隻，而向吳欣陽催討返還，其中告訴人表示：「狗是我的」，吳欣陽則回覆稱：我知道，狗一定會還給你的，你就別為難我了，我只是對我爸的一個體貼，他們就睡很久了，狗現在在我爸那，我有困難，我一定會還你等語，有對話紀錄在卷可佐（甲卷第159至243頁），足見吳欣陽對於本案犬隻非為被告所有乙節亦為肯認之意思，且表示會要求被告返還之。
4.承前所述，姑且不論本案犬隻為告訴人單獨所有，或係由告訴人與吳欣陽協議共同照顧而共同所有，均可認定被告並非本案犬隻之所有權人，被告僅係代替吳欣陽與告訴人間約定輪流照顧本案犬隻，尚難認被告可據以主張代位，因此取得本案犬隻之共有權限。被告及辯護人雖稱被告為本案犬隻之所有人，然並未提出相關之證據以實其說，僅屬空言主張，難認可採。
㈡被告主觀上有將本案犬隻占為己有之犯意：
1.告訴人於111年1月21日時即曾向被告表示：因下禮拜就退伍，想說這次就直接帶OREO回家照顧，這段時間謝謝欣陽爸爸幫忙，還帶牠看醫生等語（甲卷第52頁），被告則一再告訴人曾有認養犬隻經驗，可以再養其他狗，其樂意多替OREO做一點事為由（甲卷第53至54頁），請求告訴人將本案犬隻所有權交予被告，但告訴人即回覆表示：真的很謝謝欣陽爸爸這幾個月用心照顧OREO！我以後也會繼續觀察OREO的關節即其他身體狀況，讓牠健健康康的，也會再牠去看醫生等語（甲卷第54至55頁），足見被告知悉告訴人為本案犬隻之所有權人。
2.於111年7月24日晚間9時58分許，被告傳訊予告訴人表示將於星期三去找告訴人接本案犬隻，而同年月27日晚間9時24分許，則向告訴人表示已到達等語（甲卷第67、68頁），接著告訴人與被告間均無對話內容，遲於同年9月18日，告訴人向被告表示：欣陽爸爸好，請問之後哪天方便和你接OREO呢等語（甲卷第68頁），可見被告於111年7月27日已自告訴人處接走本案犬隻，而告訴人自斯時起至同年9月18日間均未能輪流照顧本案犬隻，復互核上述告訴人證稱希望協調為2周輪流照顧之情形及其與被告之子吳欣陽間之對話內容，告訴人於111年9月10日即有向吳欣陽明確表示歸還本案犬隻等情，益徵被告於111年7月27日後收受本案犬隻，並於該次照顧後，迄今均未再將本案犬隻交付告訴人照顧。
3.證人吳家瑜於本院審理時證稱：自111年7月27日之後，我把本案犬隻交給被告後，被告就再也沒有還我狗了，但是我從110年7月開始就有陸續透過通訊軟體或是口頭請求被告把狗還給我，但是被告不答應，他認為他可以給狗更好的生活環境跟更符合牠健康需求的照顧方式，我當初認養本案犬隻就是出於喜歡，想親自照顧牠，而不是透過現在這樣要約定時間到被告家中去探視狗。我是顧及雙方的情分，所以一開始沒有那麼強硬，也有想辦法看有沒有其他處理方式可以把狗拿回來，但後來發現還是需要透過法律途徑才行，所以我在112年11月26日才會用通訊軟體LINE直接表明如果不願意送還本案犬隻，我會採相應的法律途徑來處理等語（甲卷第131至147頁），而被告於審理時亦自承：當初吳欣陽跟我說本案犬隻是告訴人跟他共同認養，吳欣陽出國前要求我代為照顧本案犬隻，我同意幫忙吳欣陽照顧，按照原先約定共同照顧的狀況，我發現告訴人把狗當玩具，狗的健康狀況很糟糕，告訴人也沒有按照醫囑照顧，111年7月29日我帶狗去看診後，病況嚴重，所以我沒有再照之前的方式將本案犬隻交給告訴人，但我有同意告訴人可以帶去遛狗，吳欣陽有跟我提過要我把狗交給告訴人等語（甲卷第254至256頁），益徵被告知悉本案犬隻並非吳欣陽單獨所有，僅因認為告訴人無法妥善照顧本案犬隻，而拒絕交付本案犬隻予告訴人照顧，縱使吳欣陽請求被告返還，被告仍執意將本案犬隻留置身邊不願交付，益徵被告有將本案犬隻占為己有之意。
四、被告及辯護人其餘辯解不足採信之理由：㈠辯護人以告訴人照顧本案犬隻不佳，依照動物保護法為了防
止狗遭受虐待，故須為一定之必要行為為由，主張有依法令之行為阻卻違法而不罰云云。然查：
1.刑法第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰」，係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為；在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言。
2.本案犬隻於認養時之健康狀況原就不佳，亦為被告所不爭執，而吳欣陽於112年1月5日時曾傳訊息向告訴人表示：「你的顧法完全正常，就只是大眾會做的方式，我爸本來就站不住腳，我都知道，但這就是一個他用更高級的方式在顧」等語（甲卷第201頁），本於共同照顧者吳欣陽之角度，亦未指摘告訴人有虐待本案犬隻或照顧不妥之處，被告及辯護人僅單方面以自身角度臆測評判告訴人有虐待犬隻之舉，亦未能提出相關證明，辯護人亦未具體指明係依動物保護法之何項規定而可阻卻違法，尚難採信。
㈡被告另辯稱：於111年7月29日後告訴人仍可來遛狗，大可於
遛狗後將狗帶走，但告訴人捨此不為，可認被告確為狗主人云云。惟告訴人念及其與吳欣陽間之情誼，且被告為吳欣陽之父親，故未採較強硬之手段，而是於多次催討後，被告仍拒絕返還下，才提告請求（甲卷第136頁），被告反將告訴人對於情誼之顧慮，逕自解釋成所有權之轉讓，實屬率斷，難認可採。
五、綜上所述，被告本案侵占本案犬隻之犯行，事證已臻明確，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、適用之法律：核被告所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅係代替其子吳欣陽履行與告訴人共同照顧本案犬隻，竟藉由照顧機會，逕自將本案犬隻侵占入己，且一再以家中不便、工作不便時間無法配合等託辭婉拒告訴人探視，或以本案犬隻健康為由而不願交付及返還本案犬隻予告訴人，被告所為實不足取；被告犯後始終否認犯行，且片面以告訴人無法妥善照顧狗等詞作為辯解之犯後態度，兼衡被告自陳為留美碩士畢業，現為運輸公司負責人，月收入約7萬元，無家人須扶養等家庭經濟生活狀況（甲卷第260頁），併參酌被告侵占本案犬隻之期間，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、關於沒收之說明本案被告所犯侵占罪，乃財產犯罪，依刑法第38條之1第1項關於犯罪所得沒收之規定意旨在於杜絕被告保有犯罪不法利得，惟考量本案犬隻之所有權歸屬，究屬於告訴人單獨所有或與吳欣陽間共同所有，告訴人於本案已提起刑事附帶民事訴訟，請求返還本案犬隻，則此部分尚有待民事訴訟加以調查釐清，自無先由刑事法院宣告沒收，再返還或交付被害人之必要，故爰不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林希鴻提起公訴，檢察官林于湄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林鈺珍
法 官 吳玟儒法 官 洪甯雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡嘉玲中 華 民 國 114 年 1 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
◎附錄：本案卷宗代號表編號 機關、案號、卷次 代號 1 本院113年度易字第1028號卷 甲卷 2 士林地檢署113年度偵字第2761號卷 乙1卷 3 臺北地檢署113年度調偵字第346號卷 乙2卷