臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第52號上 訴 人即 被 告 丘義松上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第1130號，中華民國113年6月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第1629號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丘義松意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國109年12月間，利用網路社交通訊軟體LINE（下稱LINE）向吳振鈺佯稱：其要向中盤商購買大量手機轉售一般經銷商，及開設手機通訊行營利，若參與投資每月分潤可達淨利百分之20至30等語，致吳振鈺陷於錯誤，於109年12月29日、110年1月29日、同年3月11日，在址設桃園市○○區○○路00號之「祺申通訊行」內，分別交付如附表一編號1、3、4「財物名稱及數量」欄內所示財物予丘義松，復於109年12月31日，在桃園市○○區○○路00號處所內，交付如附表一編號2「財物名稱及數量」欄內所示財物予丘義松，俟丘義松於如附表二各編號「轉提時間」欄所示時間，先後持如附表一編號2所示之提款卡，輸入吳振鈺告知之該提款卡密碼，提領如附表二各編號「轉提金額」欄所示款項供己花用。嗣丘義松未依約給付獲利，吳振鈺始驚覺受騙。
二、案經吳振鈺訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當
事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其 訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由 意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必要。刑事訴訟法第273條之2規定行簡式審判程序案件，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第第3775號判決意旨參照）。次按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官對本院審判期日提示之卷證，均同意其等證據能力（見本院卷第90頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而上訴人即被告丘義松（下稱被告）於原審準備程序期日中就被訴事實為有罪陳述，經受命法官告以案件行簡式審判程序後，不適用刑事訴訟法第159條第1項關於排除傳聞證據規定之限制後，被告仍同意於原審行簡式審判程序，應認已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據不爭執證據能力，復於刑事上訴理由狀內僅陳明原審判決已違反比例原則，且有違背法院量刑內部界限性之失當，及於宣告沒收食，未將被告已返還之3萬元予以扣除等語，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對其餘證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官於本院審判期日中均同意其等證據能力（見本院卷第90至92頁），被告於原審準備程序期日中就被訴事實為有罪陳述，經受命法官告以案件行簡式審判程序後，不適用刑事訴訟法第159條第1項關於排除傳聞證據規定之限制後，被告仍同意於原審行簡式審判程序，應認已就檢察官起訴所引用非供述證據不爭執其等證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭陳述，惟前揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第120、168至173頁），核與證人即告訴人於警詢時指訴情節相符（見偵卷第19至25、29、35、193至198頁），復經證人曾明輝於偵查中證述屬實（見偵緝卷第121至122頁），並有購買確認書、華南商業銀行內壢分行吳振鈺帳戶活期儲蓄存款存摺封面及內頁、被告簽發之本票、合迪股份有限公司交易申請書、華南商業銀行股份有限公司111年1月14日營清字第1110001606號函及其檢附華南商業銀行客戶資料整合查詢-台幣帳戶交易明細等件在卷可稽（見偵卷第51至53、55至61、63、65、69、117至122頁），足認被告任意性自白核與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告對告訴人以上開方式施用詐術，致告訴人先後於如附表
一各編號「交付時間」欄所示時間，分別交付如附表一各編號「財物名稱及數量」欄內所示財物予被告，被告復於如附表二各編號「轉提時間」欄所示時間，先後提領如附表二各編號「轉提金額」欄所示款項之行為，係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應僅論以一罪。
㈢檢察官雖僅就被告所詐欺10萬元現金、iPhone手機3支、內有
存款餘額92萬4,979元之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶提款卡1張及機車貸款15萬元現金部分之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告前揭持如附表一編號2所示之提款卡，提領如附表二各編號「轉提金額」欄所示款項部分之事實，與前揭論罪科刑之詐欺10萬元現金、iPhone手機3支、內有存款餘額92萬4,979元之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶提款卡1張及機車貸款15萬元現金部分，具有接續犯之實質上一罪之關係，而為起訴效力所及，本院自得併予審理。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告上開詐欺取財犯行事證明確，以行為人之責任為
基礎，審酌被告明知其行為違法，卻不思以正當途徑獲取財物，貪圖不法利益，向告訴人佯稱投資計劃可獲得高額報酬，誘使告訴人陷於錯誤而交付如附表一所示之財物，所為殊值非難。又被告犯後雖與告訴人達成調解，然其尚未開始履行調解條件，佐以被告109年度至112年度之稅務財產資料為觀察，仍不能為過於有利之考量。惟念被告犯後，終能於原審準備程序及審理中坦承全部犯行，態度非劣，兼衡被告為本案詐欺犯罪之實際策畫及執行者，其犯罪情節較為嚴重，併考量其犯罪之動機、手段、目的、情節、造成之損害、所獲利益，暨其高中肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年4月；並就沒收部分說明：被告因本案犯行詐得如附表一所示之財物，為被告本案犯行之犯罪所得，尚未扣案，亦未實際合法發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：⒈被告其先前涉犯與本案犯罪事實大致雷
同、罪名亦相同之案件，其情節雖較本案為輕，然本案被告所展現之犯後態度及被害人之感受程度應較另案（即臺灣桃園地方法院113年度簡字第165號判決）為良善，惟另案法院之量刑顯較原審判決為輕。原審判決似未將被告已與告訴人吳振鈺達成和解之事實，納入得為被告減輕刑度之參考，僅因本案不法所得金額較高，而量處被告有期徒刑1年4月之刑度，故原審法院應已違反比例原則，且有違背法院量刑內部性界限性之失當；⒉告訴人於原審準備程序期日中陳稱：被告有給付3萬元，不論被告給付該3萬元予告訴人之原因為給付投資報酬，抑或係償還投資本金，原審法院於宣告沒收時，均應將被告已返還之3萬元扣除，方為適法，原審法院疏未審酌，原審判決自有應予撤銷之處云云。經查：
⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院
得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年度台上字第428號判決意旨參照）。查原審於量刑理由時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯詐欺取財罪判處有期徒刑1年4月。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當；又被告犯後與告訴人達成調解，然其尚未開始履行調解條件等情，業均經原審納為量刑因子，自難認原審就量刑事由有所疏漏未予考量而有未當之處，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、㈢謂「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」係明白揭示採取總額原則（最高法院106年度台上字第770號刑事裁判要旨參照）。查，被告因本案犯行詐得如附表一各編號「財物名稱及數量」欄內所示財物，為被告本案犯行之犯罪所得，尚未扣案，亦未實際合法發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又告訴人雖於原審準備程序期日中供稱：被告一開始有給我錢，總共給我3萬元等語（見原審卷第67至68頁），惟該3萬元係被告佯稱貨櫃屋有盈餘，而曾經給付告訴人2次盈餘各1萬5,000元，共3萬元乙節，有本院公務電話查詢紀錄表1紙附卷可查（見本院卷第69頁），顯見該3萬元實係被告為本案犯行所花費之成本，並非發還告訴人之犯罪所得，揆諸前揭說明，對於犯罪所得之沒收，係不論成本、利潤均應沒收，自無於宣告沒收時，將之扣除之必要。是被告此部分之辯解，亦無理由。
⒊綜上，被告上訴請求從輕量刑及於宣告沒收時，扣除其曾
給付告訴人之3萬元云云，為無理由，應予駁回
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官盧奕勲提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 5 月 1 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交付時間 財物名稱及數量 1 109年12月29日 現金新臺幣(下同)10萬元 IPHONE 12 PRO MAX 128G手機1支 IPHONE 12 PRO MAX 128G手機1支(藍色) 2 109年12月31日 現金10萬元 告訴人吳振鈺申設之華南商業銀行帳戶提款卡1張（嗣被告以如附表二各編號「轉提時間」欄所示時間，陸續轉提帳戶內款項共計93萬0,300元） 3 110年1月29日 現金15萬元（款項由告訴人吳振鈺向合迪股份有限公司申請機車貸款取得) 4 110年3月11日 IPHONE 11 六核心 128G手機1支(綠色)附表二：
編號 轉提時間 轉提金額 (新臺幣) 1 109年12月31日下午8時5分許 2萬5,015元 2 109年12月31日下午8時6分許 2萬0,005元 3 110年1月3日上午7時53分許 2萬0,005元 4 110年1月3日下午7時16分許 1,005元 5 110年1月3日下午7時21分許 2萬0,005元 6 110年1月3日下午7時22分許 2萬0,005元 7 110年1月4日下午8時2分許 2萬0,005元 8 110年1月4日下午8時4分許 2萬0,015元 9 110年1月4日下午8時5分許 2萬0,005元 10 110年1月5日上午4時22分許 2萬0,005元 11 110年1月5日上午4時36分許 2萬0,005元 12 110年1月5日上午4時37分許 2萬0,005元 13 110年1月5日上午4時43分許 2萬0,005元 14 110年1月5日上午4時44分許 2萬0,005元 15 110年1月5日下午2時48分許 3萬0,015元 16 110年1月6日上午0時許 2萬0,005元 17 110年1月6日上午0時1分許 2萬0,005元 18 110年1月6日上午0時2分許 2萬0,005元 19 110年1月6日上午0時3分許 2萬0,005元 20 110年1月6日上午0時4分許 2萬0,005元 21 110年1月6日上午0時8分許 3萬0,015元 22 110年1月7日上午2時3分許 2萬0,005元 23 110年1月8日上午5時23分許 2萬0,005元 24 110年1月8日上午5時25分許 2萬0,005元 25 110年1月8日上午5時26分許 2萬0,005元 26 110年1月8日下午8時2分許 2萬0,005元 27 110年1月8日下午8時3分許 2萬0,005元 28 110年1月11日下午5時48分許 2萬0,005元 29 110年1月11日下午5時49分許 2萬0,005元 30 110年1月11日下午5時50分許 9,190元 31 110年1月12日上午7時33分許 2萬0,005元 32 110年1月12日上午7時34分許 2萬0,005元 33 110年1月12日上午7時35分許 2萬0,005元 34 110年1月14日下午3時3分許 2萬0,005元 35 110年1月14日下午3時4分許 2萬0,005元 36 110年1月14日下午6時46分許 2萬0,005元 37 110年1月15日下午9時46分許 2萬0,005元 38 110年1月17日上午5時56分許 2萬0,005元 39 110年1月18日上午8時28分許 2萬0,005元 40 110年1月18日上午8時29分許 2萬0,005元 41 110年1月19日下午11時25分許 2萬0,005元 42 110年1月21日上午9時31分許 2萬0,005元 43 110年1月22日上午8時31分許 2萬0,005元 44 110年1月22日上午8時34分許 1萬5,015元 45 110年1月22日下午3時45分許 5,915元 46 110年1月22日下午3時46分許 1萬8,005元 47 110年1月25日下午11時17分許 2萬0,005元 48 110年2月3日下午7時21分許 1萬0,005元 49 110年2月5日下午3時23分許 5,915元 小計 93萬0,300元